“亚投行”在突破TPP壁垒中的法律应对北大核心

"亚投行"系中国倡议的首个政府间、区域性的多边金融法人机构,是推动"一带一路"战略的关键环节,亦是中国突破已达成的TPP贸易区壁垒的重要着力点。"亚投行"将重点服务于亚洲区域基础设施的改造与建设,助益亚洲区域贸易、融投资规则的一体化发展。与TPP完善的投融资规则相较,"亚投行"需要完善内部治理规则,建构"贷款投资保险机制"、"贷款争端解决机制"等融投资治理框架,以应对TPP的挑战。     

简论新一代国际投资协定中的一般例外规则

当前国际投资法律制度领域面临最重大的挑战之一是如何在促进外国投资与保护社会和环境两大原则之间寻求平衡。越来越多的新一代国际投资协议开始引入"一般例外"条款以帮助实现这一目标。通过对"一般例外规则"在新一代投资协定中引入的原因、类型及特点进行分析,可以推想,该举措将鼓励国际投资争端仲裁机构更多考虑国家对于公共利益进行保护的权利和义务,以缓解近年来国际社会对国际投资协定和仲裁不正当束缚东道国监管权的担忧。     

“亚投行”在突破TPP壁垒中的法律应对

"亚投行"系中国倡议的首个政府间、区域性的多边金融法人机构,是推动"一带一路"战略的关键环节,亦是中国突破已达成的TPP贸易区壁垒的重要着力点。"亚投行"将重点服务于亚洲区域基础设施的改造与建设,助益亚洲区域贸易、融投资规则的一体化发展。与TPP完善的投融资规则相较,"亚投行"需要完善内部治理规则,建构"贷款投资保险机制"、"贷款争端解决机制"等融投资治理框架,以应对TPP的挑战。     

“一带一路”之国际投资条约中公平与公正待遇标准的新发展——以White Industries v. India案为例

公平公正待遇(FET)是外资待遇原则的重要组成部分,由于该条款本身措辞具有概括抽象的特点,目前已成为最具争议的条款之一。随着"一带一路"倡议的实施,FET在国际范围内也出现了新的发展趋势,其适用范围逐渐限缩、内容逐渐具体化、适用例外的规定以及与国际最低待遇标准相联系等。我国可采取"原则+规则"的立法模式,对公平公正待遇作出原则性规定、对公平公正义务采取具体的排他性规定的模式、对公平公正条款作出例外规定等办法,平衡好保护国家经济主权与保护投资利益之间的关系。     

中国宪法环境条款:一个规范法学的解释

《宪法》将环境分为生活环境和生态环境,并对国家课以环境保护义务,将生态文明作为国家目标。现有的宪法环境条款包括《宪法》序言第7段、总纲第9条第2款、第10条第5款、第22条第2款、第26条以及国家机构第89条第6项。现行宪法环境条款属于基本国策而非基本权利,即国家有保护环境的义务,但公民没有请求国家作为或不作为的权利。根据规范解释,国家、组织和个人都有义务保护环境,只不过国家的环境保护义务多表现为积极义务,而组织和个人的环境保护义务多表现为消极义务。环境保护基本国策是具有法律效力的宪法规范,所有国家机构都应当遵循宪法环境条款确定的目标和原则。     

论“电子代理”所引发的权利和义务失衡——以银行自动柜台机和公交IC卡为例

"电子代理"的出现和广泛使用,方便了权利和义务双方当事人,提高了办事的效率,但是在高效率面前总要有人为此买单。现有的事实以及发展趋势是:"电子代理人"的支配方依靠其对技术的垄断地位,制定霸王条款,规避责任和风险,强迫另一方当事人付出更多的劳动和代价,而自身独享高科技带来的便利和利益,造成了平等主体之间的权利和义务的严重失衡,既有损法律的公平和正义,又造成不良的社会影响,所以应引起人们的高度重视,亟待通过立法遏制这一发展趋势,以维护安定、和谐的社会环境和公平的社会秩序。     

“一带一路”视域下公平公正待遇条款的修订对策

"一带一路"伟大规划必须增强规则制定能力,需对投资规则重新审视与修订。公平公正待遇条款在仲裁中易引发适用分歧和相反的结果,无法为"一带一路"的投资保驾护航。无论是投资者与国家利益保护的理论变迁,还是国际仲裁的实践,都说明平衡保护是目前国际投资保护的新主张。因此,公平公正待遇条款的完善在保证条约规则具体化的同时,应平衡保护投资者与东道国利益,为应对复杂的投资监管措施留有空间,实现条约规范的确定性与灵活性的统一。     

公司章程“对外”效力何以可能?——以公司章程担保条款为例

公司章程可对公司外部人设定义务,这一理解表面上与公司章程的性质相悖,实际上,诸如在公司担保领域,交易第三人负担形式审查公司章程义务的观点已为司法实践逐渐接受和固化。然而,仅从《公司法》第16条的文义难以得出法律明示交易第三人应当审查公司章程,因此,这一裁判观点亟待解释论支持。在公司章程特定条款"对外"效力问题上,不宜仅虑及公司法原理而忽略其与商事登记法规则的联系。运用商事登记的积极效力和消极效力理论,可以实现"公司章程登记"与"交易第三人负担审查义务"相衔接,且为审查义务标准提供度量依据。这一理论也可沿用至解释和识别其他公司章程特定条款的"对外"效力。     

美国推动TPP的战略动因及中国的应对之策

2015年10月5日美国等12国经贸部长发表联合声明宣布TPP协议达成,长时间以来学术界热议的TPP协议最终尘埃落定。TPP旨在打造"高标准、高质量"的"21世纪自由贸易协定样本",其最终落实必将对全球贸易产生深远影响,并对中国推动的亚洲区域合作产生重大影响,美国推动TPP的战略意图也值得深思。如何对冲TPP所带来的不利影响,中国的应对之策至关重要。     

避风港规则在我国的困境及其法律再造

避风港规则在我国适用呈现出规则异化、失灵的困境,其中既有新兴技术环境下盗版侵权的影响,也有我国片面法律移植的因素。对此,我国可以在一般共同侵权的基础之上,明确网络服务商间接侵权类型化的规定,合理加重其相应的注意义务,并相应完善避风港规则的配套机制,以实现我国避风港规则的良好运行和应有功能。     

论宪法环境权的实证化

我国的宪法环境权条款具有实证效力,但并不能直接付诸司法适用,而需要通过部门环境立法来实施。这种实证化方式是由我国宪法环境权条款的基本国策条款属性、我国独特的宪法法律化实施方式以及全国人大常委会主导的特殊释宪机制等因素决定的。保护宪法环境权是国家的一项重要任务,也即国家负有环境保护义务。国家的环境保护义务具有积极和消极两个面向,并内含增进环境质量、预防环境风险、整治环境问题和救济受损环境权益等四层次目标。我们应当在国家环境保护义务的双重面向和四层次目标之下妥善设计宪法环境权的部门法实施路径,以具体落实我国的宪法环境权条款。     

基于环境的管制措施与间接征收的冲突和协调

晚近处理间接征收的国际实践中,政府的环境管制措施未作为例外对待。环境征收措施基于企业社会责任、污染者负担原则、治安权例外、条约义务、预防原则、国家环境义务优先的理由应具有不予补偿的合法性。我国投资协定间接征收条款中对环境例外应予明确规定,并细化具体判断标准。     

论公务员股东资格问题——以“私法反腐”为视阙

公法主体违反"自律条款",除产生公法上的责任承担效果外,通过"转介条款"的应用,也将产生私法上的否定性法律后果。就公务员股东资格问题而言,在私法上对公务员的营利性投资入股行为进行否定性评价,使其自始不能取得股东资格,这将是"私法反腐"的行动典范。     

MAI谈判与TPP投资规则谈判的比较分析及对中国的借鉴

全球经济一体化的热潮带动了多边投资立法的兴盛,西方发达国家经过几年努力制定的MAI草案就是一个具有高度自由化性质的多边投资条约。尽管MAI谈判最终以失败告终,但却给后续的投资谈判积累了宝贵的经验。后金融危机时代,"跨太平洋战略经济伙伴关系协定"(TPP)谈判在亚太地区迅速推进,其涵盖内容之广,谈判程度之复杂,引起了各方的高度关注。本文立足于MAI谈判的经验教训,重点剖析MAI草案与TPP投资核心规则的异同,通过总结TPP谈判成功的经验,以期对中国应对TPP有一定的借鉴意义。     

论民间规则进入民事司法渠道的一般条款——以“凶宅”案为例

民间规则是经验事实的规范表达,是"地方性知识",彰显实质正义。一般条款仅规定内容十分宽泛的价值指引,内涵与外延均不明确,但却包含事实构成与法律后果两部分。尽管一般条款与法律的明确性要求相悖,但选择一般条款纯属人类的无奈之举。人类理性的局限性,作为建构理性的制定法的滞后性与不周延性,而且,法律的普遍性从来就只不过是一种神话。为了克服制定法的局限性,达致普遍正义与特殊正义的平衡,法律不得不赋予法官自由裁量权,根据社会的发展变化,注入社会经验,从而变更和充实制定法的内容。因此,一般条款自然成为立法者的技术性选择。作为经验事实的民事规则能够让一般条款宽泛的价值具体化,使一般条款与案件事实对接起来。也正是在具体化过程中,民间规则进入民事司法。     

论公民基本义务对于集体法益的证立与界限——以《刑法》第299条为例

除传统的公共利益条款外,公民基本义务也应构成证立刑法学中集体法益的宪法基础。例如,《刑法》第299条"侮辱国家标志罪"保护的国家尊严法益即建基于《宪法》第54条公民"维护祖国的荣誉义务"。受公民基本义务本质属性的影响,国家尊严法益以实现国家自身的存续为依归,相较于个人法益具有"自始的"或者"原初的"独立性。有鉴于此,对于本法益的合宪性控制不应继续沿用基本权利教义学的审查框架,而应立足于基本义务"二阶段的具体化模式",在"核心决定"与"技术性、细节性规定"的二分中确立全新的合宪性审查模式。     

论BIT中最惠国待遇条款在争端解决上的适用性

BIT中的最惠国待遇条款能否适用于争端解决事项一直是投资条约仲裁实践的难题。在宏观层面上,最惠国待遇条款可以适用于争端解决事项。在个案层面上,应结合条约肛衽的规则来确定最惠国待遇条款能否适用于争端解决事项。但最惠国待遇条款的适用不能创设或扩大国际仲裁庭的管辖权,也不能违背缔约双方特定的公共政策考虑。     

审查义务:在线服务商主观过错之轴心——立法与判例的启示

现有立法在OSP主观过错的问题上相互矛盾的规定不能给案件的解决提供可靠的法律依据。尽管京高法发[2010]166号与《征求意见稿》相继仿照DMCA确立"免除在线服务商审查义务"之条款,但学界缺乏对审查义务进行科学、系统的考量,造成立法论与解释论上对OSP是否承担过失侵权责任争论不休。以比较法视角分析中美两国的立法与判例,以法解释方法阐释审查义务的历史源流,有益于对OSP侵权问题的认知。在我国过错责任的框架下,审查义务与注意义务并无二致。"有合理理由应当知道"应归入"应知"的范畴。     

海峡两岸承运人责任基础比较研究——以《鹿特丹规则》为视角

《鹿特丹规则》制定的重要目的是为了取代现有的三个国际海上货物运输公约——《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》、《汉堡规则》,以真正实现海上货物运输法律制度的国际统一。在内容设计上,《鹿特丹规则》对于既有的相关国际公约既有适度传承,更有革新性发展。例如,在承运人赔偿责任基础这一问题上,《鹿特丹规则》表现出与现有三大公约迥然不同的规定,体现了国际海事运输法的重大变革与进步,可以预见的是,作为当前国际海上货物运输规则之集大成者,《鹿特丹规则》的革新性变化将不可避免地对我国《海商法》和台湾地区的"海商法规"产生重大的影响,因此,两岸海事立法可借鉴《鹿特丹规则》,在将来适时作出调整以顺应国际海事运输法的发展。     

公平原则再设计:克洛斯科的政治义务证成理路

政治义务问题是自由主义政治理论传统的中心问题。政治义务是支持、参与国家公共合作计划与服从国家法律的义务,以利益考量为基础的功利主义理论和以同意为基础的同意理论以及以公平原则为基础的公平理论在证成政治义务时都存在明显的局限,克洛斯科通过提出"推定有益"、"相对公平的程序"和"优先规则"等概念对公平原则进行了再设计,融贯了"利益"与"同意",形成了一种民主的公平政治义务理论,强化了以公平原则为基础的公平理论在证成政治义务上的效力。