新中国法律渊源研究变迁与启示

新中国成立以来，我国法理学界对法律渊源的研究具有三个发展脉络。第一脉络为“立法渊源说”(始于20世纪80年代)。这一脉络法律渊源学说呈现“本质渊源说”“表现形式说”“效力渊源说”和“混合渊源说”的发展逻辑。第二脉络为“司法渊源说”(始于20世纪90年代)。法律渊源学说从“法官法源说”精细化为“权威理由说”。第三脉络为“综合渊源说”(始于21世纪)。学界从立法和司法双重角度分析法律渊源价值和具体规范的法律渊源属性。回顾新中国法律渊源研究历程，可以发现，法律渊源研究始终围绕“法律渊源与法的表现形式”“法律渊源与法律方法”“法律渊源与法”核心争论点。法律渊源研究受国家法治建设发展影响、得益于国外法源理论且与学者研究视域有关，研究视角从法律渊源地位转为法律渊源适用，法律渊源内部理论逻辑与实践品性也逐渐完善。展望未来，法律渊源研究范式应超越制定法本位，研究场域囊括法治实践，研究目标致力于法律渊源体系，以构建实践性法律渊源理论。     

论中性行为的属性

立法中心主义视角之下,中性行为处于法律的调整范围之外,违反了法的渊源;司法中心主义视角之下,法律包括正式法律渊源和在司法程序中被适用的非正式法律渊源。法理学界所谓的中性行为,实质上是指处于正式法律渊源的调整范围之外违反非正式法律渊源的行为。从法理学的视角审视中性行为,其属性取决于如何界定法律以及相关的非正式法律渊源是否被援引成为司法裁决的法律依据。     

浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析

长期以来,民事习惯在中国现行法律渊源体系中处于一种"无名"但"实行"的尴尬境地,立法和司法的分歧导致这一问题在学界长谈不衰。本文认为应转换视角,从司法角度来看这一问题,充分认识、肯定民事习惯在司法审判中的作用,同时考虑到民事习惯本身特点及其在适用时的严格条件,又应看到民事习惯的法源地位应严格限制在法治框架内,在转型时期的法治话语中,不应大量进入民法制定法,充其量只能被作为补充法律渊源适用。     

行政法法源之探析

法源从实质意义上讲即指法的产生的源泉或原动力,从形式意义上则指法的效力来源,又可分为正式渊源和非正式法律渊源。一直以来我国行政法的法源侧重于其正式渊源,较少探究其非正式渊源,随着我国行政法理论与行政审判实践的发展,有必要赋予非正式渊源如行政判例以行政法法源的地位。     

行政法法源之探析

法源从实质意义上讲即指法的产生的源泉或原动力,从形式意义上则指法的效力来源,又可分为正式渊源和非正式法律渊源。一直以来我国行政法的法源侧重于其正式渊源,较少探究其非正式渊源,随着我国行政法理论与行政审判实践的发展,有必要赋予非正式渊源如行政判例以行政法法源的地位。     

论WTO争端解决机构对一般法律原则的借鉴与发展

一般法律原则作为国际法的渊源,在具体内容和适用上颇有异议,但在最新的国际立法和司法实践中其内涵已经逐渐明确。WTO争端解决机制在实践中创造性地适用了国内法理的一般原则,凸显了一般法律原则的法源意义。我国的涉外司法实践应当关注国际司法实践的发展,并采取积极的应对策略。     

司法过程中的法律发现

司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法律解释，没有法官对法律和事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首先应从法律正式法源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。     

“法源”的理性思考

法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学，法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念，就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点为切入点，认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或“法源”概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上，混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲，应该是“《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位，而非法源地位”。法律渊源就是“有效力的法律表现形式”，这一解释在国际社会是有其基本共识的；而这种“有效力的法律表现形式”在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性，提出了“规范体系”的概念，并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次，对于中国法理学的发展具有重要推动作用。     

论作为行政法之法源的行政惯例

基于区分法的要素与法的渊源的立场,行政惯例应当定位为一种行政法的法源,其作为法源的效力主要是通过行政自我拘束、信赖保护等法律原则得以体现出来。作为行政法之法源的行政惯例,其形成和有效适用需要具备特定的条件,否则就不能成为具有效力的法源,且在具体的法律适用中还必须严格考量其与其他行政法之法源的效力位阶。     

指导性案例法源地位再反思

学界对于最高法院指导性案例的法源地位以及"应当参照"的规定存在争议。为此,应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论:就法源性质论而言,法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据;就法源分量论而言,法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。因最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践,指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据,具备"准法源"的地位。同时,指导性案例的分量低于制定法与司法解释,并受诸多现实和制度因素的影响。     

论法律形式与法律渊源的界分

法律形式与法律渊源的关系比较复杂,但是我国学者一般将之作为等同的概念使用。这种观点导致了某些学术上的混乱,也导致法律形式和法律渊源各自的作用没能够充分发挥。正确界定法律渊源和法律形式,是实现二者区分的逻辑起点。法律形式是法律文本的表现方式;法律渊源是裁判规范的集合体,法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由。由此可以得出二者之区分:从实践来看,法律渊源之法是指司法之法,法律形式之法是指立法之法;从内容来看,法律渊源之法是具有一定开放性的规则体系,而法律形式则是具有一定封闭性的规则体系;从路径来看,法律渊源之法是在司法适用过程发现和寻找的,法律形式之法是立法中形成的。司法适用之法完全局限于制定法之时,二者会出现种属统一,但是其概念内涵依然有着重大区别。     

《民法典》法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心

《民法典》第10条规定了"法律—习惯"的民法法源体系,在形式上缺失"法理"担当补充性法源。我国民法基本原则在实质上承担起"法理"所具备的补充性功能。在民事法律规范类型视角下,《民法典》总则编第一章"基本规定"部分规定了两个层次的法源,即第10条法源条款所指的民法典分编、民事特别法以及习惯法等法律规则,和第1条以及第4、5、6、9条所指向的目的条款以及法律原则。法律规则、法律原则(包含法律目的)分别代表法典之内、法典之外的法源类型,民法典由内及外实现法源的开放性及多元化。法律规则对应的方法论阶段是法律解释、法律内的法的续造;法律原则对应的方法论是超越法律的法的续造,例外情况下可以修正法律规则。     

惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察

司法中适用惯例,首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上,惯例是一种具有"社会规范意义"的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源,但是,惯例是一种间接法源而非直接法源。所以,惯例必须经过法官的认可才能够转换为"习惯法",成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域,在适用中,惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过,在具体案件中,惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则,对法官适用惯例具有指导意义。     

人本主义视野中法律运行的含义——兼谈法律运行研究的现状及其对策

民法法系侧重立法的研究,普通法系侧重司法的研究.它们共同存在的主要问题是:采用分阶段研究策略,缺乏对法律运行整体的研究;重视对法律运行反常现象的研究,缺乏对法律运行正常现象的研究.其实质是国家主义法律运行观使然,影响了人们对法律运行科学而全面的认识,造成了法律运行的严重不畅.为此,必须转换法律运行研究的观念、路径、重心和视角.法律运行是指法律运行主体人在法律运行过程中所体现出来的一种法律行为或法律活动.     

论法律体系--一个文化的视角

法律体系既可以在法律文化视角观察和理解 ;也可以在一定区域的现行法律视角观察和理解。后一种理解包含着一种以国家主义视角把法律体系理解局限于一个国家范围 ,这种理解不利于法律全球化和国内法律地方化的趋势。把法律体系理解为具有文化内在相关性的法律整合体 ,为我们探究法律体系的生成、变化、效力之源和作用方式等提供了一条能够深入下去的路径。     

中国法律仪式和法律信仰的构建——以法袍、法槌的引进为例

西方有着传统的司法仪式以及法律信仰的文化,而这作为建设法治社会是不可或缺的。文章简述了西方法律信仰主义形成的渊源和意义,指出了作为其中最重要方面的司法仪式传统,并对中国引进西方的法袍、法槌制度进行了分析。中国构建法治社会,首先要构建法律信仰的文化底蕴,而构建法律信仰,关键在于对法律的尊重,这可以从构建中国的法律仪式开始。     

论民间法对法律合法性缺陷的外部救济

法律的合法性缺陷包括了价值缺陷和技术缺陷.无论是哪种缺陷,一旦发生,就需要寻求救济,其救济的基本方式有立法救济和司法救济.其中司法救济是一种针对个案的日常救济.司法救济法律合法性缺陷的资源和方式有两种:一是在法律体系内部寻求救济方案和资源的内部救济;二是在法律体系外部寻求救济方案和资源的外部救济.其中外部救济即民间法的救济.民间法是个内涵丰富、外延广阔的概念.作为非正式法源且对司法实践中具有规范意义的民间法,必须具备八个基本条件.对法院和法官而言,在司法实践中运用作为非正式法源的民间法,是一种权利.民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源,只有经过法律授权和必要的司法审查程序后,才能和案件事实结合,构造裁判规范,从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济.     

我国的成文法传统与行政判例

成文法与判例法各有利弊，两大法系逐渐融合，相互借鉴，这是对两种法律形式利弊取舍的理性选择。目前在我国，成文法仍作为唯一法律渊源，判例不具有法律效力。鉴于目前行政法的发展状况，以行政法为先导，确立我国的行政判例制度是现实选择，因此应重构我国的行政法律体系，赋予行政判例的法源地位。建立我国行政判例制度会面临重重困难，当然也存在着有利条件。目前，我国急需进行司法改革，提高法官的整体素质，加强行政审判的组织建设，确立我国行政案例的采集和发布机制。     

论法律渊源的界分

佩岑尼克将法的渊源区分为必须的法源、应当的法源和可以的法源,这一法源的三分法可以有效的弥补将法源区分为正式法源与非正式法源的二分法的不足,有助于我们解决日渐复杂的法源的多样性问题。     

论政策在我国法律渊源中的地位

鉴于政策对我国法律规范和法律运作过程产生的重要影响,本文从法理和司法实践两个方面进行讨论,得出政策作为我国的法律渊源之组成部分,这一事实是的确存在的,并分析了这一现象产生的原因。