主权财富基金“去政治化”监管的困境与路径——以美国国家安全审查对国有实体投资监管为视角

主权财富基金是国有投资工具,也是全球市场的参与者。西方国家认为,主权财富基金是新兴经济体的国际扩张模式,承载着母国政治目的,因而这些国家提出"去政治化"的监管思路,对主权财富基金施以相较于私人投资者更严格的监管。然而,经济发展使私人投资者同样可能具有政治目的,导致传统的监管方式与公私领域相互融合渗透的现实出现了张力。因此,"去政治化"监管并不能识别外国投资者是否具有政治目的,反而破坏了全球投资环境。对此,应结合现有国际规则和实践,构建"揭开主权财富基金面纱"制度来规范东道国对外国国有实体投资的监管,并通过ICSID机制平衡投资与监管的矛盾。     

美国国家安全审查对主权基金的监管及其启示——结合美国国家安全审查相关规则最新改革的分析

主权财富基金投资对国家安全的影响已引起许多投资东道国关注.美国对此尤为敏感,并强调用国家安全审查制度监管主权基金.其2007<外国投资与国家安全法>对主权基金施加了相对更严格的特别监管.我国主权基金受到美国国会格外警惕,国会的政治化倾向将使我国主权基金对外投资面临更多阻力.我国应注意自己受到的影响及因应对策.     

公平公正待遇条款的法方法困境及出路

公平公正待遇条款语义抽象,作为条约规则直接适用,既容易引发适用分歧和裁决矛盾,也容易导致私人投资者滥诉,从而损害东道国经济发展主权。国际社会试图通过"习惯国际法最低待遇标准"之限制和"例外条款"之排除等立法技术厘清公平公正待遇内涵以达到限制滥诉和化解裁决不一致的目的,但却陷入了条约规则适用的法方法困境。回归公平公正待遇条款的条约原则地位,并用"立法和司法"、"原则+规则"的法方法,不仅可以避免投资者直接依据公平公正待遇条款的起诉和滥诉,而且保留了司法、仲裁机构在保证缔约方原意的前提下合理解释或适用条约的空间,平衡了私人投资者权利与东道国经济管理主权之间的关系,最终达到化解公平公正待遇适用风险和法方法困境的目的。     

主权财富基金难题:争议、方案与评价

主权财富基金(SWF)的投资有助于稳定东道国的金融秩序、提高外汇储备的收益、优化全球资源配置,但SWF投资也有可能因为背离商业目标而最终扰乱资本市场机制,削弱目标公司的内部治理。在国内法层面,东道国的私法不足以防止主权财富基金滥用其股东和投资者的权利,但是"国家安全审查"机制又容易引发新保护主义与新重商主义之争。在国际法层面,就SWF制定"硬法"旷日持久,当前的工作主要集中在"最佳行为规范"等"软法"的制定和推行方面。在国际金融秩序重塑之际,中国有必要采取多边的规范主义视角,发挥规则制定者的作用。     

论主权财富基金的监管

主权财富基金作为一支日益重要的国际金融力量,其特殊性对法律监管提出了新的挑战.美国与阿联酋、新加坡达成的监管主权财富基金多边协议的核心是美国接受SWF投资,但SWF必须接受美国苛刻的管理.在主权财富基金的国内监管方面,主要是严格限制涉及国家安全与产业安全的投资,对主权财富基金的投资比重加以限制.完善监管的方向是:加强主权财富基金的准入审查和运行监测;加强对主权财富基金信息披露的要求,增强透明性;加强主权财富基金并购活动的监管;加强对主权财富基金的国际监管.     

试论我国政府介入BOT特许协议的必要性与可行性

BOT 是目前世界上盛行的主要的特许权投资方式。BOT 特许协议是东道国政府与私人投资者(本文仅指外国私人投资者)订立的协议。通过该协议,私人投资者获得建设、营运东道国某个国家项目(多为基础设施)的特许以及东道国政府在政治风险方面的支持和保证;东道国政府则通过协议对项目实现一定的控制(如社会安全、产品质量、项目维修与保养等),以确保     

外资的公平与公正待遇问题研究--由NAFTA的实践产生的几点思考

外国投资者到东道国投资时最关心的问题之一是投资保护问题,而公平与公正待遇又是投资保护中的核心制度之一。国际条约关于公平与公正待遇有不同的规定,NAFTA的相关案例和解释主张公平与公正待遇适用关于最低待遇标准的习惯国际法,但却面临着习惯国际法是静态还是动态,如何处理公平与公正待遇与征收及政府规制措施的关系的两难困境。要走出困境,应采取两条措施:一是把公平与公正待遇理解为无差别待遇;二是把公平与公正待遇作为私人非诉事项。     

关于主权财富基金治理的三重追问

公私融合的身份属性、当下国际关系的结构转型这一背景和多维的双重治理架构决定了主权财富基金的治理的特殊性。"去主权化"不应作为主权财富基金治理的重心,因为将私人投资者作为主权财富基金的行为模板在逻辑上和实践中都是有问题的,而且这将导致忽视主权财富基金成立和运营的经济逻辑和治理的其他向度。在获得国内和国际合法性、商业优势、对成员的声誉产生积极影响,协助成员与利益相关者沟通方面,透明度对主权财富基金的治理发挥了不同程度的作用。但是,透明度依然是一个自我实施的问题,透明度要求不应违背平等和适度的原则,透明度与基金投资的经济动机没有直接的逻辑关联。     

国际投资仲裁中公共健康保护的条约解释进路——以Philip Morris v.Uruguay案中VCLT第31条第3款c项的适用为视角

各国烟草控制措施引发了关于外国投资保护与东道国公共健康管制权冲突与协调的重大争议.老一代投资条约片面规定了不受限制的公平公正待遇和间接征收条款,不利于东道国行使正当公共健康管制权.Philip Morris v.Uruguay案仲裁庭适用《维也纳条约法公约》(VCLT)第31条第3款c项,援引习惯国际法解释和适用公平公正待遇和间接征收条款,认定东道国善意、合理、非歧视、合比例地行使公共健康管制权不违反投资条约中不受限制的公平公正待遇和间接征收条款.这表明,即使面对老一代投资条约,仲裁庭也能够通过条约解释平衡保护投资者私人权益和东道国公共健康.但是,通过条约解释保护公共健康的进路是不稳定的和不可预测的,各国应在投资条约中明确限定公平公正待遇的内容和间接征收的概念,加强保障东道国正当行使的公共利益管制权.     

公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策

国际投资协定中的公平公正待遇目前已成为最具争议性的条款之一.近年来,投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增加,而且不少索赔案件得到仲裁庭的支持,从而置东道国于被动不利的境地.对此,缔约国可以通过在条约中对公平公正待遇加以定义,或对其适用范围加以限制,或对其适用的例外情况加以规定等方式,给公平公正待遇的解释和适用提供指南,限制仲裁庭在解释和适用公平公正待遇条款时的自由裁量权;或者将公平公正待遇排除在可仲裁事项之外.     

国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究

在国际投资条约及其仲裁中,如何在投资者和东道国权益保护之间寻求合理的平衡,是目前国际投资领域关注的热点问题之一。要合理平衡二者间的关系,应该在现行的投资条约中设置必要的例外条款,为东道国维护国家安全和公共利益预留必要的空间;应改进和完善投资条约中公平公正待遇、最惠国待遇、保护伞等核心条款的规定,防止或限制仲裁庭对其作扩大解释;应改进与完善投资条约仲裁的程序规则,使其能够满足投资者与东道国间投资争端解决的需要。     

主权财富基金投资准入法律规范研究

近年来主权财富基金投资活动备受国际社会关注,然而关于其投资准入的国内法及国际法规范却凸显局限和缺陷。美国等国设立了专门机构和特别规则以严格限制主权财富基金投资领域及其准入审批标准,而我国目前尚未设置此种专门机构和审批规则,亟需完善;BIT对主权财富基金投资准入的保护存在诸多不足,OECD国家的相关法律规范较之更为完备,表现出相关国际法规范的缺位和不统一。这些都影响了主权财富基金投资流动,故而世界各国需要共同努力完善主权财富基金投资准入规范。     

国际投资法中的公平与公正待遇标准

投资者到另一个国家投资,最担心的便是投资保护问题,而公平与公正待遇又在投资保护中居重要地位.在晚近的国际投资争端仲裁实践中,公平与公正待遇的使用几乎到了无案不涉的地步,这无疑会损害东道国对外资的管理权.在中国积极引进和利用外资、实现改革开放目标的今天,在对外投资协定中,我们应尽量利用公平与公正待遇标准,保护我国投资.     

国际投资法中的“国家安全”问题探究——以“Ralls诉美国外国投资委员会案”为视角

国际投资协定通过条约义务设定,促使投资东道国保护其境内的外国投资。"国家安全例外"条款则以保护东道国利益为宗旨,并为国际投资协定和国际投资争端解决实践认可。"国家安全例外"在平衡国际投资者与投资东道国利益中扮演重要角色,但该条款会为以保护东道国国家利益为名行投资歧视之实的行为提供"条约保护伞",对国际投资造成不合理限制。在国际投资协定由"重投资保护轻东道国保护"向"投资者与东道国兼顾"的转型中,我国拟在《外国投资法》中设置国家安全审查机制的做法正逢其时,并与"投资者—东道国纠纷解决机制"退出国际投资条约的呼声相呼应,将为投资东道国利益提供条约上的保护。但在国际投资协定尚未完成转型的时期,通过国家安全审查国际投资时应兼顾考察所涉及的投资协定,以免国家承担可能发生的条约不履行的国际责任。     

投资规制权视野下东道国国家责任的构成与判定

国际投资法上国家责任构成与判定的不确定性，增加了东道国行使规制权的障碍和风险。国家责任不同于合同责任，国家责任除导致经济上的负担之外，还影响着东道国作为主权国家的国际形象和国际地位。明确东道国国家责任的构成要件有助于东道国正确行使投资规制权。东道国国家责任需要以《国家对国际不法行为的责任条款草案》为基本参照，同时结合国际投资法上国家责任的特殊性，从“可归因于国家”和“国际不法行为”两个构成要件入手进行分析。国家主体身份具有二重性，区分东道国的主权行为和合同行为是“可归因于国家”要件的关键问题。东道国是否存在“国际不法行为”则需结合公共利益的“价值位阶”和国际最低待遇标准进行讨论。区分东道国主权行为与合同行为，应逐步成为国际投资仲裁和国际社会的共识。当前，国际社会呈现国家“回归”的趋势，东道国国内法在判断国际最低待遇标准问题上应起到更重要的作用。     

双边投资保护协定中“非排除措施”条款研究

双边投资保护协定中的"非排除措施"条款通常出现于条约正文或相关议定书之中,是平衡东道国国家利益和投资者私人利益的标尺,具有显著的风险分配功能。与"非排除措施"相关的法律问题主要包括条款解释、审查标准两个方面。条款解释的"两阶段"理论有助于减少法的不确定性,值得肯定;在审查标准中应引入善意原则,以防止国家滥用"非排除措施"。在中美双边投资保护协定的谈判中应引入"非排除措施"条款,以切实保护投资者的利益。     

公平与公正待遇标准:国际投资法中的“帝王条款”?

在国际投资仲裁实践中,公平与公正待遇标准得到了最广泛的运用,并显现了极度扩张解释之势;同时,一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论,实际上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的"帝王条款"。但倘若如此,不仅将严重损害东道国管理外资的主权,而且,法理上也存在诸多疑点。公平与公正待遇标准对于国际投资条约的具体规定,并无"帝王条款"意义上的补缺、修正及解释之功能;同时,该标准应是"国家造法",而非"法官造法"的产物,其与"帝王条款"的实质也不相符。我国应转而支持以国际习惯法的具体规则来诠解该项外资待遇的内容。     

论对主权财富基金的法律规制

对主权财富基金的关注主要源于其经济规模和政府背景。在资本市场中,如果投资的规模足够大,则主权财富基金就有可能取得对上市公司的控制权,并进而利用该控制权追求本国政府的非经济目标。在对主权财富基金实施特别规制之前,应首先明确主权财富基金获得控制权的能力以及行使控制权的意愿。分析表明,在现行的规制体系下,主权财富基金追求非经济目标的能力受到严格限制。当前,应提高主权财富基金的公司治理和运营透明度以求得双赢。     

国际投资协定的结构性转向与中国进路

国际投资法的传统范式是在资本输出国的推动下向着投资自由化方向发展,在保护外国投资者的同时忽视东道国对外资的规制权,形成了向外国投资者倾斜的结构。全球金融危机之后,发展中国家和新兴经济体的资本输出增长显著,发达国家也受到投资者—东道国仲裁案件的困扰,东道国规制权的重要性日益凸显,以自由化为特征的全球投资治理体系在地缘政治背景下更加陷入困境,投资者和东道国之间的固有平衡被打破,矛盾愈显突出。在投资者—东道国争端解决机制陷入正当性危机的同时,双边投资协定通过投资目标内向化、嵌入企业社会责任、扩张安全例外等方式,实现外国投资者的财产权利益和东道国经济主权利益之间的结构性转向（re-orientation）。资本输出国与资本输入国双重身份的混同,促使我国在双边投资协定升级的基础上,探索高标准的投资者保护与灵活的东道国规制并重的新结构进路。     

论国际投资仲裁对国家主权的挑战——兼评美国的应对之策及其启示

20世纪90年代以来的一系列国际投资仲裁实践逐渐打破了《解决国家与他国国民间投资争议的公约》所确立的有节制的国际投资仲裁体制,形成了国际投资仲裁的多元化发展趋势。当前国际投资法保护投资者利益的规定,增加了东道国的义务和风险,从而对国家主权形成了挑战与冲击。为应对国际投资仲裁引发的主权危机,美国从程序法和实体法两个方面采取了一系列的改革措施,以期维护自身作为东道国的主权利益。中国作为吸收外资最多的发展中国家之一,也应正视国际投资仲裁可能带来的主权危机,重新认识国际投资条约在吸收外资中的作用,慎重考虑国际投资仲裁风险的防范问题。