实用主义视野下的法律观

美国现实主义法学的奠基人奥利弗·温德尔·霍姆斯首次提出了“法律的生命不是逻辑,而是经验”这个命题。他所说的“经验”是指法官在遵循先例的前提下,充分根据变化中的社会生活,给予先例以新的生命。这个观点的提出与当时美国传统的价值观念受到挑战、一些反传统的进步思潮出现有关。这个观点反映出霍姆斯的实用主义法学观,对美国后来的现实主义法学产生了深远的影响。     

检察官职业导师制的探索与实践

审判、检察等司法活动是带有鲜明实践理性色彩的工作,实践经验在司法工作中具有举足轻重的地位。美国近代著名法官霍姆斯曾指出,"法律的生命不在于逻辑,而在于经验"。①霍姆斯的这一论断,绝不是单纯反对逻辑的作用,只是在深刻认识到逻辑的局限性基础上,强调经验在其中的作用。对于     

霍姆斯法官“经验”概念的方法论解读

对于霍姆斯法官的名言“法律的生命不是逻辑,而是经验”,我们已经耳熟能详,但是,其中所包含的深刻法理及实践推论并未得到充分的发掘和展示。疑问仍然很多:作为法律生命的“经验”究竟何指?是指法官的个人经验还是其他?而不能作为法律生命的“逻辑”又居于何种地位?霍姆斯的真实立场又是什么?进而言之,所谓“经验”概念本是一个抽象命题,是否能作为司法实践的具体指南?本文从霍姆斯的若干基本命题出发,以司法方法论为轴心,结合其本人的司法实践,试图探析其“经验”命题的基本内涵。通过这一解读,可以发现,尽管霍姆斯学说对于美国传统法律思…     

当刑事法律遇上中国式改革实践——王某案引发的思考

霍姆斯法官曾经说：“法律的生命不是逻辑,而一直是经验。”而当我们中国还不是非常健全的法律体系与中国前无古人的改革相遇的时候．我们不仅缺乏慎密的法律逻辑,甚至于更缺乏完美的经验。     

霍姆斯法律思想的现代性分析

霍姆斯是美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人,他的很多观点深刻而又易于引起争议。＂法律的生命是经验而非逻辑＂与＂法律是一种预测＂是他最著名的法律观点,而在法律思考中采用的＂坏人＂视角与＂严格区分法律与道德＂的方法更使法理学研究上了一个新的台阶。重新认识霍姆斯和他的法律思想对于今天的法理学研究仍然具有非常重要的意义。     

实用主义的法官法理学*--透视霍姆斯大法官的司法哲学

奥利弗·W.霍姆斯是美国法理学与司法史上的一个里程碑,历经百年,他的司法哲学仍然意义深远地影响着美国的法律思想与司法实践。在霍姆斯的司法哲学理论中,法官的首要职责是遵守代表多数方的立法,即使立法存在缺陷;然而,对立法机构的尊重,并不是因为法院缺乏发现事实的能力,而是法官在裁判时不得依赖个人对事实的认知。在其撰写的司法意见中,霍姆斯为言论自由与结社所做的辩护与其对优势社会力量或立法的尊重之间存在着矛盾。正是古典的司法自制理论与狭义的司法能动主义,共同构成了霍姆斯的实用主义法理学,这是一种美国法律本土背景下的法官法理学。     

标准＼规则与救济：互联网竞争规则重构

法律的生命不在于逻辑，而在于经验。霍姆斯大法官的名言在网络时代得到了最好的印证。再也没有什么领域像网络这样，每秒钟都在实践着创新，从商业模式，到竞争策略，到消费行为。而这必然对我国《反不正当竞争法》这部“前网络时代”的竞争法提出了诸多的挑战，而《反不正当竞争法》也从来没有像今天这样，面临着空前的发展机遇。     

法官的经验与理性

初民社会是以人神互相感应的方法来解决诉讼问题的,当今一些西方国家司法制度中仍然可以看到它的遗迹。大陆法系的司法最显著的特征是重演绎,重视法律的理论体系;而英美司法则完全是经验性的,强调遵循先例,而不注重体系。法官对法律的思辩是依赖于经验的,但是经验却不总是足以对思辩的疑惑提供裁决,所以真正的法官思辩是经验与理性的结合。法官对经验与理性的追求体现的是法律所固有的规则性及其内在的逻辑力量。理想的法官给人最深刻的印象是他们的理性,那种清晰的、冷静的经验理性。     

到法院告法院为什么成了笑话

著名的大法官霍姆斯有句法律人耳热能详的名言，叫“法的生命从来不在于逻辑，而在乎经验”。熟归熟，用归用。在碰上一些法律事件时，我们的一些同行对这句名言似乎总习惯“功能性遗忘”，当逻辑离开了经验，它仅仅能解释逻辑本身，而与“本案无关”了。     

法律推理确定性与不确定性刍议

一、法律推理的内涵界定关于法律推理的内涵 ,不同的学者有不同的界定 ,一般来说有两种观点 :一种也是广为流行的、具有代表性的观点 ,即 :“法律推理主要是对法律命题的一般逻辑推理。在不同情况下 ,可使用各种推理。”① 也就是说 ,法律推理是逻辑学中的推理理论在法学中的运用 ,它属于法律应用逻辑的范畴。另一种观点认为法律推理不再属于法律应用逻辑范畴 ,而是属于法律哲学中的一个问题。正像霍姆斯著名格言所说的 :“法律的生命不在于逻辑 ,而在于经验。”虽然司法判决过程中的表面特点表现为逻辑方法和逻辑形式 ,但这种过程的真正特…     

逻辑学方法与法理学研究

在我国法学界有一句备受推崇的名言:"法律的生命不在于逻辑,而在于经验"(霍姆斯语)。与此相一致,形式各异的经验、实证方法在法学研究中备受青睐。但法理学正像它的别名法哲学所提示的那样,严格说来它是哲学的一个分支而非法学的一个学科。就此而言,仅强调经验实证方法未必符合法哲学的本性。源于黑格尔的逻辑学方法对法理学研究具有方法论原则的     

民行检察先例制度的构建

一、先例制度概述 先例制度是保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权的重要制度.它是一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系.这是一般意义上的先例制度,与"判例法"在本质上都是"法官造法",但理论界认为"先例"比"判例"更适合我国的法治语境.     

塑造人民司法的未来 关于青年法官培养机制的探索与思考

"法律的生命不在于逻辑,而在于经验。"为使青年法官尽快适应审判角色,近年来各地法院都作了积极探索。本期邀请最高人民法院政治部相关负责人和全国审判业务专家李群星、王旭军一起为构建科学的青年法官培养机制建言献策,并刊发北京、镇江等地法院的相关经验,全国优秀法官彭文忠、刘学讲也结合自身工作经历,勉励青年法官脚踏实地、为民司法。     

实证主义和法律与道德的分离(上)

在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯仍将是法理学方面的一个伟大人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮。之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维中经常缺乏的；二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。通过阅读霍姆斯，英国的法律人认识到：他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。在这一过程中，霍姆斯就像一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从…     

论制定法对法官自由裁量权的约束——从体系和方法上看

在论及法官的自由裁量权时,一般有两种倾向:其一是把法官的自由裁量权等同于法官的恣意,认为法官的自由裁量权就意味着法官的“拍脑袋”式断案,意味着法官将个人兴趣、好恶甚至法官的情绪凌驾于法律之上。因此,极力宣扬要通过各种途径(主要是立法)来控制法官的自由裁量权;其二是肯定法官的自由裁量权,认为仅凭单纯的逻辑推演是很难适用法律的,于是指出,法官的生命从来不是逻辑,而是经验。并进而引申出法官在案件中的决定性作用,制定法成了一个无关紧要的甚至是欺骗当事人的摆设。     

传统与现实的感悟

作为刑事审判的法官,对罪犯科以刑罚是我的本职工作,从话语的角度来描述,大到整个刑事审判工作,小到具体个案的处理,我并非依据几本法典的学习或职业套路的演习在工作。霍姆斯说:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验。”而懵懂中总似乎觉得法律的背后尚存着一些影响决断和识别行为的思想火花,它始终将真实的案例与枯燥的法条在我的头脑中自觉地揉合,是那样的自然,这其中就有中国传统法律文化对我的刑事审判工作的影响含在其内。一“、明德慎罚”与刑罚谦抑我国刑法中的绝大多数罪名(除劫持航空器罪、绑架杀人的是法定死刑外)科处刑罚是相对确…     

超越法律的道路

1997年的《哈佛法律评论》曾出版专集，以纪念“法律的道路”发表100周年。以下的译文就是纪念文献中的一篇．为波斯纳法官所作。和《法律的经济分析》联系在一起．他的名字也是法学界相当熟悉的．无庸赘述。和霍姆斯一样，波斯纳也是一位法官兼学者的人物。事实上．两者的司法哲学也是相通的：他们都赞成某种意义上的司法节制(judicialrestraint)．主张法官不要无端干涉人民代表作出立法选择的权力．不论这种主张在不同的历史背景下是否具有不同的实体结果和政治内涵。更重要的是．两者的体系是一脉相承的；或许可以不夸张地说，波斯纳的经济分析正是霍姆斯所指的“法律的道路”上的一块里程碑。从这里我们也可以领略到“法律的道路”在一个世纪以后的生命力。但是在霍姆斯宣称自己所生活的“思想的自由市场”里．无论这篇名作具有如何非凡的说服力和预见力，都不可能阻止不同意见的“挑策”。波斯纳教授的这篇短评可．以被视为对霍文中某些观点的“友善批评”。     

霍姆斯大法官的言论自由观——“明显且现实的危险”原则的发展

霍姆斯大法官对言论自由保护的观点主要表现为提出了"明显且现实的危险"原则这一理论。在1919年的谢内库诉合众国案中,霍姆斯提出了"明显且现实的危险"原则,在艾布拉姆斯诉合众国案中又提出了"思想市场"这一概念。在1925年的吉特洛诉纽约州案中,他提出"明显且现实的危险"检验标准完全适用于对立法裁决的司法审查,在1927年的惠特尼诉加利福尼亚州案中,布兰戴斯大法官(霍姆斯赞同)对这一原则进行了进一步的修正和完善。在该案中提出的"明显且现实的危险"原则适用的限制条件,使这一理论的发展达到成熟。霍姆斯提出的这个理论,后来成为美国完善公民拥有言论、出版自由的理论基础,对美国的法理学产生了很大的影响。     

制度的冲突与整合——对一起司法案例的追问

“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”这是霍姆斯大法官的名言,曾被人引用无数次。的确,现实法律生活给我们的法学研究提供了大量的研究课题和丰富的素材,也正是法学研究生命力永不枯竭的源泉。在此,笔者有意通过一起平常的司法案例,探询其中隐藏的法律价值理念与法理基础,同时也希望引起对相关制度建设的关注。突现的制度冲突原告甲向法院起诉被告乙,法院在受理案件的同时向原告送达了举证通知书和举证须知,举证通知书指明了举证期限,举证须知则载明了相关注意事项,并说明了逾期举证的后果。但由于原告方的疏忽,原告方一份至关重要的证据…     

论裁判的逻辑标准与政策标准——以知识产权法律适用问题为例

法律适用方法一直是本刊关注的重点问题,并已推出一些相关的优秀文章。本期特别策划立意于对民事裁判方法进行探究,实际上约请的孔祥俊法官的文章却不仅仅限于民事裁判,他提出的"裁判的逻辑标准与政策标准"实际上在审判实践领域一直存在,作者借由知识产权审判中法律适用问题对其进行了理论上的梳理,令人耳目一新;吴庆宝法官也是以民事法官裁判为视角,宏观论述了法官裁判如何具有规范性这个实践理性问题;叶林教授则明确提出商事审判与民事审判应有所区别,应有自己独有的司法理念。本期特别策划希望通过这些文章为司法实践中的法律适用提供更多可能的参照,引发更多的思考。