比较法视角下案例指导制度的推进

2010年最高法明确指导性案例应当的参照的法律地位,中国特色的案例指导制度初步建立。案例指导制度存在"徒法不足以自行"的尴尬之处。西方的判例法文化源远流长,中国的土壤虽然特别,但是法的一般性原理仍然存在可借鉴之处,故考察两大法系的实践和判例法的运行,本文以指导性案例"为契机,试图在比较法的视角下,更好的推进"同案同判",在行政化气息稍显浓厚的法院内部,以求得更多的释放自由裁量权,谋得法律职业共同体的长久发展和案件审理的公平正义。     

“判例指导制度”须慎行

日前,天津市高级人民法院公布了一起借款合同案件的判例,在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”,以提升法院司法的统一性,确保审判的公正与效率。 作为这种判例指导制度,在全国的高级人民法院中还属于首创。判例指导制度,就是选择典型的案例判决作为判例,为法官审理案件提供借鉴和指导,今后有类似事实的案件,在适用法律以及裁量幅度上,都可参照相关判例进行判决。这有些类似于媒体曾经报道的河南郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”,又是一个全国首例。“判例指导制度”, “先例判决制度”这些司法改革措施从现实的实际意义来讲有它…     

法官在判例指导制度中的需求

多数法官有寻找司法判例解决裁判难题的习惯,但当前司法实践中的判例指导制度对法官裁判的辅助作用并不明显,法官需要指导性判例提供明确的裁判规则、充分的理论论证和有效的权威支撑。法官与指导性判例之间具有紧密的互动关系,法官是指导性判例创制和应用的主体,应当在客观评估法官创制能力、科学设置培养机制和激发法官动力的基础上,让法官参与指导性判例的创制。需要从解决及时发布、便利应用、裁判规则、应用规则和习惯培养五个方面保证法官应用指导性判例的实效。通过有效回应法官主体地位和司法实际需求,不断增强判例指导制度整体设计的科学性。     

台湾判例制度略论——兼论大陆地区对于台湾判例制度的借鉴

我国台湾地区继承了大理院时期的传统,编纂并公布了大量的判例。判例具有相当大的社会统制作用。判例的材料来源是最高法院各庭及最高行政法院所审理的案件,形成的程序较为严格,对以后审判具有拘束力,均附有"要旨"并且公开。在结合台湾地区的判例制度的经验,构建大陆地区判例制度时应注意:改"案例指导制度"为"判例制度",明确赋予判例以拘束力,判例创制主体的唯一确定性,改革判决书的制作方式,完善从判例形成到适用的过程。     

中国式案例指导制度探究

成文法与判例法作为两大法系的法源,随着世界经济的不断发展和法治的进步,两大法系出现了相互借鉴、融合的趋势。我国作为成文法国家也提出了建立中国的案例指导制度,即选择指导性案例并经有权机构审核确认后公开发布,以作为审理同类案件的参照依据。这项制度的建立虽有争论,但已是大势所趋。     

中国式案例指导制度探究

成文法与判例法作为两大法系的法源，随着世界经济的不断发展和法治的进步，两大法系出现了相互借鉴、融合的趋势。我国作为成文法国家也提出了建立中国的案例指导制度，即选择指导性案例并经有权机构审核确认后公开发布，以作为审理同类案件的参照依据。这项制度的建立虽有争论，但已是大势所趋。     

为判例制度正名——关于构建我国判例制度的思考

我国当前并无明确的判例制度,但实际上存在着＂近似判例制度＂,如案件请示批复制度是有实无名的判例制度,案例选编公告制度是心照不宣的判例制度,案例指导制度是欲言又止的判例制度,这些制度有诸多不足。随着社会的发展和司法实践的需要,我国应当建立判例制度。建立判例制度有利于维护法律的稳定性,树立法律的权威;有利于矫正我国的近似判例制度,树立司法的权威;有利于提高我国个案审判和判决书的质量,树立法官的威望。我国构建判例制度的基本思路应当是,使判例制度与法律方法相结合,使判例制度与司法解释制度相结合。我国应当构建一个由最高人民法院和审案的人民法院共同制作判例、由最高人民法院发布判例的判例制度,这是构建我国判例制度的关键。     

英国判例法主义的形成、发展及评价

<正> 英国法由判例法和制定法两部分组成,其中判例法是其主要的法律渊源,它包括普通法和衡平法。所谓判例法,是指基于法院判决而形成的实定法,即法官在司法实践中,通过对某一典型案件的审理和判决从而建立起一个典型“范例”,或称“法律原则”,以后的法官在处理类似案件时可以以此为依据,通过判决所建立起来的这种“范例”,就称为“判例”。由于判例对以后的案件具有拘束力,便形成为判例     

论法官助理制度的功能定位与职权界分

员额制、立案登记制以及以审判为中心的诉讼制度改革等系列改革措施的推进使入额法官面临空前的办案压力。合理的法官助理制度使数量有限的法官处理大量案件成为可能,同时为法律人才的培养提供了良好的渠道。界定法官助理的职权范围,应当以能否保障裁判的正当性为标准。根据这一标准,对非讼案件、简易程序案件进行审理和裁判的职权以及处理审前事务的职权可以划归法官助理行使。我国现行法官助理制度片面重视法官助理提高诉讼效率的功能,忽视了培养和储备法律人才的功能,导致法官助理岗位丧失吸引力。同时,现行制度未赋予法官助理审理非讼案件、简易程序案件,以及主持审前程序的权力,不利于降低法官的办案压力。为综合解决上述问题,应当将法官助理岗位分为初级法官助理和高级法官助理,并设定不同的任职条件和职权范围。     

判例生成与中国案例指导制度

依据法律功能主义,我国案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。判例生成制度是判例制度的物质基础。我国指导性案例的生成,主要依赖最高人民法院的司法外权力,采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式,没有遵循普遍的形式主义进路,没有严格依傍法院体系和审级制度,其实效有待观察。最高人民法院和高级人民法院都应成为判例法院,并可遴选自己法院的案例为指导性案例,现行案例遴选标准大体符合判例遴选的一般原理。判例遴选制度对应的是有限援引制度,有限援引制度在成文法语境中并不会面临普通法语境中的正当性质疑,案例指导制度应允许法官直接援引指导性案例。案例指导制度的未来发展应与我国整体司法改革彼此深化、相互促进。     

中西方法治意识生成因素的比较

西方的法治意识是基于西方的文化传统所内生的一种社会思想意识,是西方社会经济、文化自然演进的结果.而中国的法治意识是在对西方法治的传入与"移植"过程中,在外力的作用下逐步形成的.考察西方法治的发展历史,我们发现,法治是西方社会发展和社会进步的一个理性选择,是融合了社会文化和经济因素的产物.与法治相适应的法治意识的培育,是法治得以实现的基础.在培育我国公民法治意识的过程中,需要运用比较研究的方法对中西方法治意识的生成因素做深入的分析和法理思考,从而获得有益的启示.     

WTO争端解决中的案例法方法

判例法这一用语在不同的语境下具有不同的含义。判例法是普通法法律制度中的一种传统,该传统是经由长期的司法实践形成的,而非来自于立法的强制性要求。严格意义上,判例法的突出特点是遵循先例,案件相同裁决相同。在一般意义上,判例法具有指导作用。在WTO争端解决中,无论是上诉机构的观点,还是上诉机构和专家组的实际做法,都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普通法制度不同的是,WTO的案例都是依据WTO规则的解释形成的,并非独立于WTO协定的法律渊源。     

侵犯财产罪客体新探

就侵犯财产罪的客体而言,国内通说都认为是"公共财产所有权",无疑存在着以偏概全之缺陷。西方就财产罪的保护法益也是学说林立。但其理论和判例则是由单纯保护本权(所有权)转向考虑对占有的保护。为此我国的侵犯财产罪的客体应坚持占有制度,以弥补通说之不足。     

比例责任在侵权法上的适用之检讨

传统的"全有全无原则"在处理新型侵权案件之时,难以平衡加害人和受害人的利益,比例责任作为"全有全无原则"的补充则能较好地平衡加害人和受害人的利益。比较法上,主要是在责任成立阶段,通过引入概率因果关系理论,结合损害的酌定,建构比例责任理论。我国侵权法上,比例责任还适用于责任范围的确定上,如多数人侵权"共同因果关系"案型,但是该层面的比例责任不宜扩展至单独侵权。两种类型的比例责任具有不同的教义学基础:前者的基础是《侵权责任法》的公平责任原则,其能在特殊案型中对因果关系和损害重新解释;后者的基础则是《侵权责任法》第12条。应当认识到比例责任有其适用范围和限度,其只能作为传统侵权的补充。产品侵权、医疗侵权、环境侵权和"共同因果关系"数人侵权是我国侵权法上典型的比例责任适用的案型,相关理论仍然需要进一步厘定。     

灰色地带:反腐败法律的文化分析

法人类学对腐败和反腐败法律的分析做出了重要贡献。指出了法律界定为"腐败"的行为的社会根基以及腐败行为的两个规范框架:国家的法律和社会惯例;评估腐败问题时存在的双重标准:国际组织和西方国家常常认为"南方"和"东方"国家的腐败问题比"发达"国家更严重;反腐败与政治稳定常常难以求得平衡,媒体对腐败的报道带来了一系列棘手的问题,在处理反腐败问题时常常采用过于简单的两分法。法律人应当对这些卓识给予更多的关注。这对于理解英国的几个重大案件具有重要的意义。     

民法本质追求探究

作为部门法的民法,源自古代欧洲的罗马法,当时叫“市民法”,后被注入“私法”、“私权法”、“市民社会的法”等诸多信息。中国通过日本从西方民法及至罗马私法那里继受了作为表征基本部门法的民法。西方传统理解民法或私法的实质含义,是在个人与国家对立的基础上进行的。民法以人为中心,以权利为基点,以行为手段,以责任为保障。民法上的人即市民、私人和私主体,含自然人、法人、非法人团体等。近代社会的个人是个人主义的个人,而现代的个人是兼顾社会乃至自然理念中的个人。称民法人是“经济人”、“具体人”、“抽象人”等多是用作分析民法问题的方法。兼顾社会乃至自然的个人主义和自由主义是民法的哲学基础。民法并未真正社会化。民法所涉及的领域是有限的。民法在精神方面追求平等和自由。这些都涉及到民法本位即民法的中心任务和价值标准问题。     

论诉讼程序在规则演进中的作用——兼论市场经济对诉讼程序的要求

在制度经济学的理论视野中,规则演进大致遵循着从习惯到习俗,再到判例或成文法的逻辑。而在从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变过程中,司法活动的作用非常关键:司法活动确认了法律的存在、强化着人们关于法律的认识,而且一点一滴地改变着法律。驱使非正式的习俗规则演变为正式的法律规则的,是复杂社会对一种稳定的预期基础的要求,这一点在西方市场经济的发展过程中体现的尤其明显。市场经济的发展史同时还表明,相对于法律规则的系统阐述而言,一种完备的诉讼程序是发展市场经济更为关键和必要的条件。     

“人性恶”与法治——一个形而上学的视角

本文以形而上学的视角 ,探讨了对人性的不同判断可能与政治实践之间的关系 ,尤其是“人性恶”的理论前置与近代西方法治文明之间的关系 ,并且指出 ,我国的法治前景能否可瞻可欲 ,关键在于能否以历史为鉴 ,以先进为师 ,充分认识人性之恶 ,在制度安排 ,首先是政治架构的安排上以防恶为首要。     

从刑民实体判断看交叉案件的诉讼处理机制

鉴于刑民实体关系的处理对司法实践中刑民交叉案件审理顺序的直接影响,刑民交叉案件应当坚持实体法和程序法的双重视角考察。在交叉案件的实体判断中,法秩序的统一不在于保持违法概念、违法判断的一致,而在于维护"合法"判断一致。强行将民事违法性作为刑事违法的判断前提,极有可能想当然地以合同无效、过错等充实尚无定论的民事违法性,反而导致了刑事违法判断的"失真"。在交叉案件的审理中,裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。贯彻了违法判断(相对)独立性的"刑民并行"模式既尊重了审判的独立性,也有助于避免因案件受理顺序的不同而导致裁判结果不同,是更为合理、高效的诉讼处理机制。但是,当刑民审判存在先决关系时,作为交叉案件审理例外模式的"先刑后民"和"先民后刑"具有一定妥当性。     

请求权基础思维:案例研习的法教义学“引擎”

请求权基础思维以实体法请求权学说为理论基础,植根于规范类型学说和民法内在体系,具有理论甄别、规范识别和避免评价矛盾的体系价值。无论是“局限于争议解决”、“实体程序错位”,还是“理论沦为素材”、“丧失整体思维”,甚至是“技术禁锢想象”,针对请求权基础思维的种种批评与所谓“风险”,皆非请求权基础思维的真正风险。其中真正的风险,是学理实践的误解、曲解乃至偏见。在我国《民法典》施行后,请求权基础思维应发挥案例研习的法教义学“引擎”功能,帮助民法规范类型建构、内在体系发展、个案解决与类案形成。