法律推理模式的理性构建

无论是分析法律推理还是辩证法律推理都是实质论证与形式论证的有机统一。实质论证解决法律推理大小前提的正当性、真实性问题 ,它是法律推理的外部证成过程 ;形式论证解决法律推理大小前提之间以及前提与结论之间的逻辑联系 ,它是法律推理的内部证成过程。这种推理模式最大限度地使法律的形式正义与实质正义达到有机的统一。     

整体性的法律论证——兼论疑难案件法律方法的适用

司法裁判的过程,其实是一个法律论证的过程。整体性的法律论证包含了三个方面的论证要求:它必须与过去的实践保持一致;它必须在现时是可接受的;它必须在未来是可欲的。这三个方面的要求对应着三种类型的子论证:融贯性论证、修辞学论证和后果主义论证。其中,融贯性论证满足的是与过去的一致性要求;修辞学论证满足的是现在的可接受性要求;后果主义论证满足的是未来的可欲性要求。而整体性论证正是由这三种子论证所构成的一个反思平衡的整体。整体性论证作为一种二阶方法,它也是对疑难案件法律方法适用的论证。     

“法律信仰”:中国语境下的误读与建构——再读伯尔曼的《法律与宗教》

“法律必须被信仰,否则它将形同虚设.”在面对西方的没落与末世的现状,在应对西方法律传统出现的整体性危机,伯尔曼由此提出了整体主义法学的构想与广义的法观与之回应,在此基础上,伯尔曼形成了最广泛意义上的整体法律观.然而,在实证主义与工具主义法律观主导的中国语境下,伯尔曼的“法律信仰”常常被误解.本文正是以《法律与宗教》的“法律信仰”观为主题,正确梳理伯尔曼的广义法律观和“法律信仰”论,与当今中国法律观作比较研究,从而厘清“法律信仰”在中国语境的谬误并提出当下中国法律信仰的建构之路,即珍视中国传统文化,正识“法律信仰”.     

法律论证的能与不能

法律论证的功能是诸多误解的集结地,根源在于对法律论证问题意识、学问性质等的误读,正名工作也须由此开始。在明确法律论证的问题意识、厘清法律论证与传统法律方法的差异之后,法律论证的功能得到进一步明确：法律论证能增强法律决定的正当性,但不能确保法律决定唯一正确;法律论证使个案的论证获得可评价性,能影响但不能主导法律决定的形成;法律论证能增强法律体系对社会的适应性,能使法律决定为尽可能多的人接受,但不能导致绝对共识或完全说服。     

法律论证的逻辑取向

法律论证作为一般论证的特定形式，法律论证应包括立法论证、司法论证等一切法律活动。同时，它作为一种说理的知识与技能，只有在所有法律活动中运用才具有整合法律的功能。以此为视角，法律论证的逻辑取向是非形式逻辑，关注思维的实质内容。特别是理由问题：理由的合成和逻辑联系、理由的可接受性、“形式理由”与“实体理由”的划分、理由的可能和论辩的和解等。法律需要逻辑，法律论证必须符合逻辑，倘若法律生命没有逻辑，则法律生命将不堪一击。     

美国语境中的“法律人思维”

"像法律人一样思维"的论题不仅涉及到法律思维的种种基本问题,也与法律教育教学的内容和方法直接相关。但是,对它的理解却众说纷纭。法律人思维不是一种独立的思维类型,而是在特殊目的(权利与义务的确定)、制度化程序(程序规则)约束之下,于对抗性对话框架中(说服性对话)构建、分析、批判法律论证的思考活动。其基本特征是,针对一个法律主张,构建和表达合情理的论证,以获得一个合乎自己预期的法律裁决;它的核心是发现、分析和评价理由。     

刑事疑难案件中结果导向思维的运用

我国刑法理论和实践中占主导地位的定罪量刑思维模式是司法三段论。在简单案件中,事实容易被法律规范所归摄,所以结论经过简单推理即可求得,法官基本上按照三段论形式推理即可处理案件。在疑难案件中,由于法律规范的抽象性、模糊性以及社会情势的变化等原因,法官往往需要在多种解释可能之间做出取舍,同时由于法律制度的不完善性,法官也必须在当事人的不同主张之间选择最符合法律精神的判决,这仅仅依靠形式逻辑是无法达到目的的,必须诉诸价值判断和目的衡量,根据结果导向的思维模式,找出案件的合适答案,并进一步论证结论的正当性。     

分析学还是解释学——法律论证之知识属性辨析

论证理论主要源于分析学,这一点一般为大多数学者所接受。鉴于解释学与分析哲学在哲学上大体分属两种不同的思维传统,因此,解释学与论证理论之关系便值得探讨。法律论证理论固然来源于分析学的传统,但如果没有解释学知识的支持,它也是不可能的。可以说,没有解释的论证是空洞的,没有论证的解释是盲目的。二者均致力于型构具有实践理性品格的法学知识。     

法理天空 用精取宏——评《法理学:法律哲学与法律方法》

《法理学:法律哲学与法律方法》一书运用整体论的方法,描述了西方从古希腊到二十世纪七十年代的各种法哲学流派的思想、理论和主义,论证了法律是秩序与正义的综合体,探讨了解决法律问题的方法论,从而完整地构建了综合法理学体系。     

法学家思维与法律人思维的差异及其对中国法治的影响

法学家、法律人的思维活动是一种高度理性化的认知形式,因其共同或类似的知识背景、根本追求等而形成互通的法律思维.但由于工作环境、职业需求及评价体系的不同,法学家与法律人的思维模式也呈现出许多差异,在思维出发点、思维方式方法、思维特点等方面各有不同.同时,作为建设法治国家的重要力量,法学家与法律人不同的思维模式都在一定意义上推动了中国的法治进程,但两者无法完全衔接的思维模式也值得深思与完善.     

中国法律方法论研究是否应拒绝诗性思维

在中国法律方法论的研究中,诗性思维似乎要成为一个亟待摆脱的羁绊。诗性思维作为一种思维方式,因其对逻辑思维规则的拒斥而与逻辑思维相对立。但是,它乃是中国传统文化的固有特征,已沉淀为中国人的思维方式,是中国人思考问题、解决问题过程中的一个无法回避、无法剔除的因素。仅仅把诗性思维方式看作中国法律方法论研究的羁绊无助于中国法律方法论的建构。     

法律论证中的证明思维和论证思维

证明是一种形式逻辑的思维方式,论证是一种非形式逻辑的思维方式。在法律论证理论领域,证明思维和论证思维都有其存在的必要性。在考察逻辑发展历史的基础上,笔者对一些混淆两种思维方式的误见进行检讨,指出法律论证领域以论证为主要思维方式。     

雅俗之间:清代竹枝词的法律文化解读

作为雅俗文化交融的产物,竹枝词可以成为研究法律文化的素材.清代竹枝词即对民间社会好讼或健讼的风气、乡民争讼的原因和技巧、衙役视诉讼为利薮的现象以及诉讼的危害进行了生动的刻画.其关注的法律问题的焦点,乃是帝国衙门的贪污腐败与乡野民众的诉讼风气.这两个问题构成了传统中国法律文化的基本问题,其中体现出来的思想和感情,也代表了传统中国法律文化的核心观点.     

试论法律论证的源流与旨趣

法律论证以及法律论证理论是理性主义法律思维方式的必然产物。古希腊思想家苏格拉底等人建立的通过对话和讨论的方式探询知识的对话体是论证理论最古老的思想渊源。法律论证理论则是 2 0世纪 70年代之后出现的一个新的法学理论思潮 ,是特定学术思想发展的结果。论证是为了证明自己的主张的正确性 ,而正确的主张是建立在无可动摇的论证前提———某个普适性的优先规则或者无规则的基础上的 ,所以 ,法律论证的目标首先就是确立优先规则 (或者称为法律论证的无规则 ) ,其旨趣是提出一个富有价值内涵的优先规则 ,然后根据优先规则证明某种主张的正确性     

方法、思路与问题——评《中西法律文化比较研究》(第三版)

以《中西法律文化比较研究》一书为例,探讨研究者如何从类型学的角度比较中西法律文化,指出其成功之处在于揭示了两种文化的类型特征,局限在于忽略了研究对象的复杂性,并为完善这些类型提供了思路;接着指出研究者在寻求中国传统法律文化与现代法制的联系时所怀有的是一种理解与沟通的心态,并对其观点和论据进行了分析与批判;最后清理了研究者运用中国古人的世界观会通中西法律文化的思路,从中探寻研究者从激进主义向文化守成主义转变的现象和原因。     

废除南京国民政府"六法全书"之思考

废除南京国民政府"六法全书"在当时是必然的,这是由共产党人的法律观、马克思主义的国家观以及中国传统法律文化等方面的原因决定的."六法全书"的废除,对新中国法制建设产生了深远的影响,既有正面的经验,也有反面的教训.其最大危害就是中断了中国法制现代化的历史进程,强化了中国社会蔑视法律的民族传统心理,为新中国政策治国、以党代政、以党治国开了方便之门.     

当代中国法治话语体系的构建

近十余年来,社会各方面对中国法治的应有形态及理想图景认识出现了一定分歧。形成这种分歧的实质原因是,在"什么是法治"的问题上,人们更多地受到西方自由主义法治理论的影响。自由主义法治理论所建构的法治模式以及所描绘的法治的某些特征,一定程度上已成为人们对于法治的深刻记忆,并成为认知和评判我国法治现实的依据。为此,应当在充分揭示和深刻认知自由主义法治理论乖谬的基础上,加强我国法治意识形态的自主化建设,以社会主义法治理念为基础构建中国特色法治话语体系。在此过程中,应注重社会主义法治理念与法学传统理论及知识谱系的对接,把社会主义法治理念转化或体现为具体的法律思想、法学理论、法律原理、法律文化、法律知识以及法律思维,藉以确立社会主义法治理念作为我国法治的"元理论"和"元知识"的权威地位。     

弘扬中国法文化 建立社会主义法律秩序

建设中国特色的社会主义法律秩序,意味着立足中国国情,深入发掘和科学地总结中国法文化的精髓,从优秀的法文化传统中汲取建设中国特色的社会主义法制所不可或缺的营养成分,融入到当下的法制建设中,这样的法律秩序才是有血有肉充满活力的、具有中国本土特色的法律秩序。     

中华法系中“礼”“律”关系之辨正——质疑中国法律史研究中的某些“定论”

"中华法系"是在近代比较法研究中出现的概念,这个法系的核心价值观与根本制度是礼。但长期以来,学界在研究中将律作为中华法系的主干,而将礼束之高阁。有关礼的论述笼统而缺乏细致与具体,对礼在中华法系中的地位和作用认识严重不足。正是这种几乎将礼摒弃在法研究领域之外的做法,使我们对中华法系产生了一系列误解。比如将"重刑轻民"、"以刑为主"归纳为中华法系的特点等等。在中华法系的制度构成中,律只是各种法律中的"一端",其地位与作用都远远不能与礼相提并论。但律在中华法系中确实又有其特殊性,这就是在礼的指导下,"律义"经历了一个由法而儒的演变过程。但这个过程恰恰证明了,在中华法系中占据主导与主流地位的是礼,而不是律。     

面向法治话语体系建构的中国法理学

一百多年来的中国法理学者揣着法治现代化梦想，引介了大量西方法律知识、价值和方法,进而衍生了有别于西方的“中国法理学”知识体系；通过接纳融合民主、自由、正义、公正、平等、法治等要素，出现了“中国法理学”的价值体系；通过学习和运用法律推理、法律解释、法律论证、法律修辞等方法，搭建了“中国法理学”的方法论体系。中国法理学理论为法治话语体系建构提供了基础性条件，但也存在着诸多问题:在知识体系的建构中缺乏专业精神；对法律价值体系的接受没有实现中西融贯；在方法论体系中缺乏整体思维与体系思维的区隔以及对逻辑的重视。中国需要建构以实现法治为目标的，能够分析、解释、解决中国社会矛盾的法治话语、法治理论体系。