正当防卫主观条件的称谓及内容辨析

我国刑法理论通说认为,成立正当防卫,防卫人必须具有明确的防卫意图,但我国刑法理论对正当防卫之主观条件的理解标准过高以及刑事立法对其内容的规定较苛刻,限制了正当防卫的成立范围,应当予以修正。就中国目前刑法理论的发展趋势来看,用防卫意思指称正当防卫之主观条件更为科学。重新建构正当防卫主观方面的内容,即防卫人认识到不法侵害正在进行并想避免这种不法侵害的心理状态,但不包括防卫动机与防卫目的。因此,防卫目的与动机不是正当防卫的必备条件。     

防卫意思新探

我国刑法通说对防卫意思的理解标准过高,限制了正当防卫成立的范围,应予修正。犯罪的危害性是结果无价值与行为无价值、客观危害与主观违法意图的统一,防卫意思是阻却防卫行为行为无价值属性的主观正当化要素。防卫意思的内容是认识到防卫行为针对正在发生的不法侵害行为实施,并且没有主导的积极加害意图。防卫意思中不包括对不法侵害人损害结果的希望与追求。防卫意思可以和加害意图共存,过失行为中也可能有积极的防卫意思,可以肯定过失的正当防卫。     

防卫意思与防卫过当罪过形式之探析

防卫意思是成立正当防卫必不可少的主观条件,但其内容不应像我国传统刑法理论所认为的那样:只能出于保护合法权益的动机,而应当是:只要认识到不法侵害的存在,就算防卫人基于其他动机(如报复、教训)而采取的制止不法侵害行为也应当认定其具备正当防卫的主观条件。防卫过当的罪过形式不仅包括间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失,也不能排除直接故意。     

防卫准备的认可:实践探索与理论依据

"涞源反杀案"中涞源县司法机关将被侵害人进行了预先准备的行为认定为正当防卫的处理决定表明,防卫准备并没有违背正当防卫制度的立法宗旨,防卫人或被侵害人针对不法侵害人发出的严重危及人身安全的暴力犯罪的威胁,预先进行了一定程度的防卫准备工作,并在不法侵害发生时依靠防卫准备进行了防卫,成功保护了被侵害人的法益,造成不法侵害人重伤、死亡的,同样符合刑法第二十条第三款的规定,成立正当防卫,不能据此认定防卫行为明显超过必要限度。     

正当防卫的阶层化判断倡导

德国刑法理论中关于正当防卫二元论的观点具有借鉴性,在对其修正的基础上,将法秩序维护、利益保护分别归属于正当防卫的功能论、正当化根据论,前者对应于正当防卫认定的客观条件,即排除公力救济优先的同时,确定防卫起因的可允许范围;后者对应于正当防卫的正当化条件,即防卫时间、防卫意图、防卫限度、防卫对象等条件的判定。同时,正当防卫的功能论、正当化根据论及其对应的正当防卫的条件认定具有位阶性,在排除公力救济优先、可允许的正当防卫之内,应当原则地、不设附加条件地承认行为的防卫性,纠正司法实践中片面否定防卫性质、将正当防卫降格为被害人过错的不当操作;在肯定行为防卫性的基础上,进行第二个阶层的判定,即正当化条件尤其是防卫限度条件的认定,根据防卫风险分配、利益衡量的分类、分级化进行统一判断,剔除公力救济优先对正当防卫正当化条件的过度否定性影响。     

关于正当防卫若干争议的探讨

新刑法实施以来 ,仍然存在混淆正当防卫与防卫过当、或者不法侵害的界限。究其原因 ,除了有的源于司法不公之外 ,主要是对正当防卫的适用范围、必要限度和特殊防卫权存在不同的认识。如何统一认识呢 ?一、明确正当防卫的适用范围 ,即界定正当防卫所制止的不法侵害 ,必须分析不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势 ;二、认定正当防卫的必要限度 ,应按照新刑法放宽正当防卫的必要限度 ;对防卫者采取宽容态度 ;公正地评判是否明显超过必要限度造成重大损害 ;三、特殊防卫权的适用范围 ,不是无限的 ,而是有限的。公民行使特殊防卫权 ,必须在制止不法侵害所必需的前提下 ,才不受防卫强度的限制     

防卫限度论

正当防卫的限度条件是指防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害;"必要限度"是指为了有效制止不法侵害所必需的防卫强度。新刑法并未赋予公民以无限防卫权。"行凶"的含义是指精神病人与未达法定刑事责任年龄的人所实施的杀人、伤害行为与主观故意不明的人身攻击行为。     

正当防卫的正当化根据及条件

现代各国刑事立法对于正当防卫大都给予了相当的关注,认定正当防卫应以“正当化”为根据,并以“紧急不法侵害”的存在及“防卫”行为为要件。     

防卫意图及其认识错误

防卫意图是正当防卫的主观内容,防卫意图包括防卫认识和防卫目的。构成正当防卫需要有防卫认识,但不需要防卫目的。防卫认识包括防卫起因认识、防卫时间认识、防卫对象认识和防卫限度认识。防卫起因认识包括需要认识到不法侵害不是由于防卫人自己或被害人的行为所招致。防卫限度错误是防卫过当的一种表现形式。而误将没有责任能力的人当成有责任能力的人予以反击,不属于防卫对象错误。     

论拐卖妇女罪中正当防卫行为的司法认定

在拐卖妇女犯罪中依法规范适用正当防卫制度,既是正当防卫制度中“法不能向不法让步”的立法精神体现,同时也能更加全面有效的保护被拐妇女合法权利。在拐卖妇女犯罪中认定正当防卫行为应准确把握以下因素：非法拘禁行为可以作为正当防卫的起因条件;共同实施不法侵害的人也能成为防卫对象;防卫限度的判断要考虑双方力量对比以及进一步造成损害的现实可能性;认定防卫过当时综合考虑不法侵害人的过错程度和不法侵害的周期长度。     

行为无价值论与主观违法要素

在犯罪成立之际,是否在对行为及其结果进行评价的同时,也应将判断重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素上,这一直被认为是行为无价值论和结果无价值论的关键对立点之一。有的结果无价值论者全面否定主观违法要素,但其恰好不能有效保护法益;有的结果无价值论者例外地承认主观违法要素,但其必然陷入方法论上的困境。行为无价值论承认主观违法要素,主张排除主观违法要素会导致构成要件无限定,不能向国民明示处罚范围,也无法准确认定犯罪;故意犯的违法性程度明显高于过失犯;刑法中规定的目的犯是主观要素影响违法性的具体表现;中国司法实务中大量案件的处理也特别考虑了主观违法要素。从行为无价值二元论的逻辑出发,应该认为犯罪是违反行为规范,进而造成法益侵害的行为。对刑法所禁止的行为,要求行为人有故意或目的,主观要素影响违法。承认主观违法要素,就可以很好解决假想防卫中的"回旋飞碟现象";同时,要使违法概念和正当防卫中的不法侵害概念保持一致。     

正当防卫认定客观标准的反思与出路——以英美法系为视角

正当防卫的认定标准在英美法系与大陆法系中大相径庭。在英美法系中,正当防卫的成立采用主观标准,以行为人为视角,以"真诚而合理"为纽带构建体系。英美法系主观化标准的引入有利于弥补大陆法系正当防卫制度的不足。以防卫限度为例,行为过当说、结果过当说、二重标准说各有不足,究其原因,大陆法系在正当防卫成立条件上均以客观事实为标准,因而机械生硬。除此以外,客观标准在对假想防卫主观心态、未成年人防卫限度等问题的解决上捉襟见肘,引入英美法系主观判断标准颇有裨益。     

论正当防卫的成立条件

理论界关于正当防卫的成立条件有着多种观点 ,但实质内容都是大同小异 ,都未能充分、深刻地阐述正当防卫的成立条件。成立正当防卫应包括两个方面 ,即主观方面和客观方面。主观方面的条件指防卫意图 ,客观方面的条件包括防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度和防卫必要性 (不得已 ) ,即两个方面六个要件。     

论正当防卫的限度

正当防卫必要限度的科学定义,应该体现法定性、必要性和相对性三个基本特征。防卫正当与否主要在于防卫人损害的不法侵害人的法益和不法侵害人所欲侵害的防卫人的法益的对比关系,前者等于或小于后者,为正当防卫,前者大于后者,为防卫过当。据此可以顺带得出一个结论:《刑法》第20条第3款规定的并不是无限防卫,而只是正当防卫的一种特殊情形。     

论财产防卫

财产防卫是英美法系国家刑法防卫制度类型之一,也是我国正当防卫制度的重要组成部分。财产防卫的前提条件是存在对财物的毁损或侵占行为;财产防卫的时间条件以非法占有行为结束为限;财产防卫的限度条件结合财物的价值和不法侵害的方式和强度来确定,对财产的不法侵害中如不含有对人身的暴力侵害,有必要设置警告程序。抢劫罪的防卫具有财产防卫和人身防卫双重性质;对入室盗窃行为可以使用致残或致命的暴力防卫。     

正当防卫权主体之探讨

正当防卫权的享有者只能是受害者,这是目前刑法理论界的通说.但正当防卫权设置的初衷是为了制止不法侵害,而不法侵害不应仅仅从最初的表现形式进行界定,受害者在某些情况下超出了防卫范围的侵害亦属不法侵害,故正当防卫权的主体应从实质意义上进行把握,即侵害者也应当拥有正当防卫权.它包括一般防卫权和在特定情况下的无限防卫权.     

论因不能预见而产生的假想防卫

因不能预见的原因而产生的假想防卫是指行为人对客观上并不存在的而主观上既无故意也无过失而是由于不能预见的原因而导致行为人认为存在的不法侵害实行防卫，造成他人损害的行为。学术界有这样两种观点，一是认为由不能预见的原因引起的假想防卫．虽然在客观上造成了他人的损害，也不负刑事责任。这种观点实际上将因不能预见而产生的假想防卫视同为刑法上的意外事件。另一种观点认为．因不能预见的原因而产生的假想防卫是正当防卫的一种特殊表现、也有学者称之为准正当防卫。这种观点实际上把又是做为构成正当防卫条件之一的要件视同正当防…     

重新审视偶然防卫

在偶然防卫是否成立正当防卫以及如何处理的问题上,理论界存在很大的争议.立足我国《刑法》,偶然防卫因缺乏防卫意识不可能成立正当防卫,但根据防卫结果的不同应当加以区分:偶然防卫意外保护的法益优于侵害的法益时,由于行为最终产生保护法益的结果,不成立犯罪；意外保护的法益与侵害法益相当时,行为最终产生无法益侵害结果是由于意志之外的原因,并且行为具有对法益的危险性,成立犯罪未遂.     

论偶然防卫

偶然防卫是正当防卫制度中一个非常特殊的问题,表面上它产生与正当防卫相似的防卫效果,但实质上它是一种不能完全排除其犯罪性质的行为。基于行为人主观罪过的不同,偶然防卫可分为故意偶然防卫和过失偶然防卫。对偶然防卫行为的处罚,应在考虑行为本身及其所造成的损害是否超过必要限度的基础上,根据偶然防卫行为的不同类型而有所区别。     

适用正当防卫应明确的几个问题

新《刑法》第二十条重新界定了正当防卫的概念,放宽了防卫限度,增设了无限防卫权,与1979年的《刑法》相比,进一步完善了正当防卫制度。这样不仅有利于调动和保护公众同违法犯罪行为作斗争的积极性和自觉性,而且有利于司法机关正确认定正当防卫。但在具体适用正当防卫时还应注意以下几点:正确认定防卫意图,准确判断防卫限度,严格把握无限防卫权。