作为犯与不作为犯的区分——以交通肇事逃逸为例

成立不作为犯需要具有保证人地位和作为可能性,作为犯的着手认定时间往往早于不作为犯,不作为犯的处罚通常应轻于作为犯,因而区分不作为犯与作为犯具有现实意义.区分两者,应根据法益状态说、风险说与介入说,同时考量罪刑法定、责任主义、人权保障、法益保护等要求进行综合判断.虽然原则上不作为可以符合所有由作为实现的构成要件,但处罚不作为是对国民自由的限制,故应将不真正不作为犯限定于杀人、放火、诈骗等侵害重大法益、发案率较高、一般预防必要性较大的犯罪.非法侵入住宅罪不包括“经要求退出而不退出”的情形.犯人探亲逾期不归的不成立脱逃罪.如果没有证据表明将交通事故被害人留在现场有被救助的可能性,则“移置逃逸”实质上等同于不作为的单纯逃逸,至多成立“因逃逸致人死亡”,而非作为的故意杀人罪.     

不纯正不作为犯的等置性分析

不纯正不作为犯的核心问题是不作为与作为的等置性,即对存在结构上不同的两种行为样态适用同一个构成要件进行评价。正是基于等置性,才承认特定的不作为可以成立通常以作为形式实施的犯罪。所以,只有解决了将二者等置评价这一基础问题,才给不纯正不作为犯的成立和对不作为者的定罪科刑提供正当性。等置性如何贯彻在不纯正不作为犯中,即等置性在不纯正不作为犯中的体系地位如何？梳理若干重要的关于等置性体系地位的观点,并对这些观点进行评价。在此基础上,具体地分析成立不纯正不作为犯所要求的等置性的内容。     

浅议刑法中的先行行为

不作为犯与作为犯一起构成了犯罪构成要件中的实行行为,同时不作为犯又可以分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源,在学界已经没有很大的争议。但是,作为先行行为本身,其性质、范围等概念内涵却一直存在争议。本文就先行行为的一些概念内涵,提出了相关见解。     

不纯正不作为犯的概念及构成要件辨析

不纯正不作为犯是犯罪论危害行为部分的一个特殊理论范畴,因其犯罪构成的特殊性,对其认定及处罚须适用以作为为构成要件形式之刑法分则条文的规定,故历来备受争议。从不纯正不作为犯的概念和构成要件出发进行分析是理清不纯正不作为犯诸多问题的关键。     

不纯正不作为犯的等价性问题研究

等价性问题是大陆法系不纯正不作为犯理论的主流 ,其基本含义是以不作为方式实现的犯罪事实在违法价值上与作为相等。等价性属于犯罪构成要件符合性的问题 ,其实质是犯罪构成事实的等价。等价性是构成不纯正不作为犯的独立要件 ,其功能是明确不纯正不作为犯的可罚范围 ,维护罪刑法定。等价性的判断 ,应当区别不纯正不作为犯的类型分别进行     

论不纯正不作为犯的规范结构

基于刑法规范的复合性质,处罚不纯正不作为犯并不违背罪刑法定主义。但这并非说不纯正不作为犯因违反命令规范而实现了以作为形式规定的作为犯的构成要件,毋宁说刑罚法规对于特定犯罪本未预设作为犯的类型,或者说本不是专为作为犯设定构成要件。实际上,对于特定的刑罚法规而言,刑法基于禁止规范在处罚作为犯的同时,也包括了基于命令规范而处罚的不作为犯。因之,不纯正不作为犯违反了命令规范而实现的却是通常以作为形式实现的特定的犯罪构成要件。     

论不纯正不作为犯之义务来源的进一步限制

刑法必须严格控制不纯正不作为犯的成立。作为义务是其成立条件中的核心问题,德国在上世纪30年代已经开始作为义务从形式化到实质化的讨论,法国理论界甚至认为不应当处罚不纯正的不作为犯,都在事实上加大了限制力度。而我国对于作为义务的来源仍采用列举式的形式说,不当地扩大了不纯正不作为犯的成立,不纯正不作为犯的合理义务来源应当是制造特别风险的因果前行为。     

不纯正不作为犯的作为义务的理论考察

刑法理论中的不纯正不作为犯其构成要件由于缺乏规范的明示,使得不纯正不作为犯的认定一直是刑法理论的一个困惑。本文试图通过对其构成要件特殊性的分析,以揭示对作为义务的限定是完成其构成要件补充的核心要素,并提出从作为义务的形式来源和实质根据两方面对不纯正不作为犯的处罚范围进行充分的限定。     

不真正不作为犯的构造与等价值的判断

不作为与作为在构成要件上具有相等的价值,应当是不真正不作为犯成立的要件之一,该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。之所以要强调不作为犯的等价值,是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要,是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。关于等价值的判断基准,应当立足于不真正不作为犯三重结构,只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为,才能作为等价值判断的前提资料。也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值,成立特定犯罪的不作为犯。     

论不纯正不作为犯的等价性

不纯正不作为犯可罚性的关键在于等价性问题 ,也即不阻止构成要件结果的发生与由于积极作为引起结果在何等条件下等价值决定着能否对不纯正不作为犯进行处罚以及如何处罚。等价性的目的和实质就在于通过对客观上的作为行为和不作为行为在规范上的等价值来限制对不纯正不作为犯的处罚范围。等价性的媒介是作为义务 ,所以等价性要求就是通过对作为义务层级程度和违反程度的限定来实现作为和不作为的等价值。     

论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用

以往刑法理论对如何理解并适用不真正不作为犯问题的探讨 ,主要局限于作为义务的发生根据上 ,并导致不真正不作为犯与犯罪论体系和罪刑法定主义之间存在矛盾。从犯罪构成要件的角度看 ,不真正不作为犯作为义务之未规定 ,属于立法者未能详细地描述出的构成要件要素 ,它需要法官在适用时根据法律解释原理予以补充 ,在构成要件构造上它属于开放性的 ,是一种与封闭的构成要件类型的作为犯具有相对意义及同等可罚性的犯罪类型。它与犯罪论体系以及罪刑法定主义之间均不存在矛盾。不真正不作为犯之作为义务的未规定不属于法律漏洞 ,对之应以狭义的法律解释方法适用之。     

论共同犯罪中的不作为参与

不作为在共同犯罪中的参与形式不能简单地按照作为犯的分工方式进行区分,这是因为不作为在存在结构上与作为有着本质的差异。不作为必须与作为犯在构成要件上具有等价性,才有可能在共同犯罪中成立正犯,这种等价值性不能用传统的因果关系说和形式的保证人说加以说明。在对保证人说确立的形式的保证人义务进行实质解释的学说中,应采用基于不作为对结果的事实性支配来确定不真正不作为的成立,除此之外,违反功能性的保证人义务也补充性地成为不作为正犯的标准。不作为的正犯性正是建立在此两种标准的基础之上。     

不真正不作为犯基本问题研究

不真正不作为犯是指刑法条文没有将不作为表述为构成要件要素,但是行为人以不作为的形式实现的犯罪。不真正不作为犯基于作为义务产生。作为义务的形式来源为:法律规定的义务,职务、业务要求的义务及法律行为引起的义务。作为义务实质方面包括:作为的可能性、结果回避可能性及不作为与作为的等价性。不真正不作为犯与罪刑法定原则并无冲突。     

不纯正不作为犯义务来源之界定

不纯正不作为犯素有"未解之题"之称.我国现行刑法并没有明确规定其作为义务来源,检讨通说地位的四来源说,并对目前的理论观点进行剖析,主张构建三分法的不纯正不作为犯的义务来源,在刑法总则中增设处罚不纯正不作为犯的一般性规定,以期更好地实现其与罪刑法定原则的融合.     

论不真正不作为犯的作为义务来源

不作为犯的成立以行为人负有实施桌种特定行为的法律义务为前提，真正不作为犯的作为义务来源，因为在刑法条文中都有明丈规定，因此不存在问题；但与之相反，不真正不作为犯的义务来源，在刑法中并未明丈规定，但仍将其作为符合作为犯的犯罪构成要件的犯罪来处理，因此其与罪刑法定原则的噼目悖”备受学者诟病，学界对此问题的论述也较多，而作为义务来源在不真正不作为犯之成立条件中的地位、作用及其范围则争议较大，本文拟对这些问题做一探讨，以期有所明晰。     

非纯正不作为犯理论的司法解读

非纯正不作为犯理论目前仅停留在理论研究的层面,在司法实践中尚未得到应用。但非纯正不作为的犯罪形式在司法实践中又大量存在,给司法人员造成许多困扰。本文试图从实践的角度解读非纯正不作为犯的犯罪构成问题。把握住非纯正不作为的作为义务问题、危险性判断问题、作为可能性问题,也就是解决了非纯正不作为犯犯罪构成问题,解决了非纯正不作为犯与作为犯构成要件的等价性问题。     

抗税罪行为性质新议

本文从分析刑法中危害行为的两种表现形式——作为与不作为的区别入手，结合司法解释的相关规定，否定了抗税罪乃不作为犯的传统观点，提出将作为划分为纯正作为与不纯正作为。抗税罪的行为性质属不纯正作为，抗税罪仍是作为犯，是不纯正的作为犯。     

扰税罪行为性质新议

本文从分析刑法中危害行为的两种表现形式--作为与不作为的区别入手,结合司法解释的相关规定,否定了抗税罪乃不作为犯的传统观点,提出将作为划分为纯正作为与不纯正作为.抗税罪的行为性质属不纯正作为,抗税罪仍是作为犯,是不纯正的作为犯.     

不纯正不作为犯的等价性探析

不纯正不作为犯的等价性,是指以不作为方式实现的犯罪,在构成要件上应与以作为方式实现犯罪在否定性评价上具有等值性。等价性的实质是犯罪构成事实的等价,在犯罪论体系中具有重要地位,其作用在于通过等价性的判断来限制不纯正不作为犯的处罚范围,维护罪刑法定主义。等价性问题应当作为处罚不纯正不作为犯的关键,其判断标准应当采用主客观相统一的原则,从构成要件上衡量不纯正不作为犯的等价性。     

不纯正不作为犯作为义务来源的反思与重构

我国刑法理论通说对不纯正不作为犯作为义务只是从形式上进行了规定,并没有从实质上作出进一步的限制.这就容易导致作为义务在司法实践中范围不明确,认定界限模糊.应当引入实质作为义务概念,通过形式作为义务与实质作为义务相结合,构楚一种递进、收缩式的不纯正不作为犯作为义务来源.