建设工程合同竣工结算规则的合理性探讨

工程竣工结算规则是建设工程发包人和承包人博弈的程序保障机制,该程序机制的合理性将对建设工程纠纷的产生起到遏制的作用。最高法院“司法解释”确立了发包人逾期审核视为认可承包人的竣工结算的规则,有利于保护承包人的利益,增进合同的效率,促进社会资源的高效配置,具有合理性。但在当事人没有特别约定的情形下,不宜适用逾期审核视为认可的规则,否则会侵犯了合同自由原则,破坏竞争环境的均衡。     

质疑：“实际施工人”及其诉权——最高院[2004]14号司法解释第26条的缺陷与修复

最高人民法院[2004]14号司法解释以施工合同是否有效来区分“施工人”和“实际施工人”，并规定“实际施工人”可以起诉与之没有合同关系的“发包人”，违反债权相对性原则，也导致诉讼秩序混乱。必须予以匡正。审理建设工程施工合同纠纷案件，应根据合同性质和建设工程实际确定当事人的名称和诉讼权利，在遵循法律基本原则的前提下探寻完善保护工程承揽人、农民工合法权益的制度和路径。     

房地产的共同开发和委托开发探析

由于房地产共同开发合同的主体不同，存在五种形式。其法律性质应从国家、法律、双方当事人的起初意思表示等三个方面加以考察。房地产的委托开发合同具有五种形式，其法律性质应根据合同内容和双方当事人的起初意思表示两个因素来认定。房地产共同开发合同或委托开发合同均有一个与第三人的关系问题，应从两个方面加以研究。     

建设工程施工合同领域的可得利益损失

<正>问题与观点全奕颖:关于建设工程合同案件中是否能支持可得利益损失的问题,值得大家关注。我们北京法院最近有这样一个案件,请李坤法官介绍一下案情。李坤:基本案情是:发包人将工程发包给承包人,双方签订了建设工程施工合同,发包人收取保证金100万元。承包人进场后,发包人一直未下开工令。此后,发包人主张施工许可证过期需重新办理,一直未组织施工。3年后,发包人将工程另行发包他人。现承包人起诉要求按照北京市建筑行业平均利润率、定额利润率支持可得利益损失,是否应予支持,大家意见不一。     

发包人以承包人未开发票为由拒付工程款的处断

在建设工程施工合同中,支付工程款项是合同的主义务,开具发票是附随义务,二者不是对等义务。但如果合同明确约定开具发票与支付工程款存在着先后履行顺序,应当尊重当事人的意思自治,有约定从约定,发包人可以根据合同法第六十七条行使先履行抗辩权拒付后期工程款。     

建设工程施工合同纠纷法律适用探析——以建设工程转包为视角

一、发包人与承包人之间的权利义务(一)建设工程施工承包合同效力发包人与承包人之间的权利义务关系基于建设工程施工承包合同而产生。建设工程施工承包合同(以下简称承包合同)是指发包人与承包人就建设工程的建筑和安装达成一致,所签订的明确双方权利、义务的建设工程合同。探究发包人与承包人之间的权利义务关系,首先应     

房地产合作建房合同效力的认定及处理

在我国房地产开发建设不断发展的同时,因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产纠纷案件中占有极大的比例,而对于这一类案件的处理,立法上则相对处于滞后状态,导致司法实践中同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。如何克服房地产立法与实践的严重脱节,是当前迫切需要解决的问题。在实践中,房地产合作开发建房合同大体表现为五种形式。确认房地产合作开发合同的效力,应考虑不同时期成立的合同,应当适用不同的法律依据确认其效力,同时应审查签订合同的主体资格、合同的内容是否合法以及政府职能部门的管理对房地产合同效力的影响等因素。房地产开发合同纠纷的处理应依有效合同和无效合同的不同情形处理。     

谈无效委托贷款合同案件的处理

无效委托贷款合同 ,是近年来常见的无效合同之一。由于委托贷款合同关系至少涉及到三方当事人 ,在发生纠纷时 ,既要确定案件的当事人 ,又要从实体上确认各方当事人的责任 ,特别是在受托人没有办理委托货款业务的资格而导致委托货款合同无效时 ,受托人是否应承担责任 ,应承担何种责任 ,在司法实践中有不同的观点和做法。本文力求探讨上述问题 ,合理确定当事人应承担的责任     

合同无效时,承包人或实际施工人是否能取得工程价款优先受偿权

合同法第二百八十六条是承包人或实际施工人行使建设工程价款优先受偿权的法律依据,但是在建设工程施工合同无效的情况下该权利是否能得以实现,该条款规定并不明确,也无相关司法解释予以指导,因此司法实践中对该问题出现了不同的理解。笔者认为,建设工程合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍,应结合工程是否经竣工验收合格这一事实进行判断。如果合同无效,但工程已经竣工验收合格,法院应支持优先受偿权;如果合同无效,但工程未竣工或验收不合格,优先受偿权应不予支持。     

从合同管理入手加强技术市场管理

技术合同法明确规定,技术交易必须以书面合同的形式来实现。由此可知,当事人订立技术合同是技术交易的前置条件。当前技术合同在订立和管理中存在哪些问题呢?我认为主要有以下几点:(1)目前技术合同中的无效合同相对经济合同中的无效合同要多一些。其表现形式主要有:一是主体不合法,如有一些企业签订的技术合同,当事人是未取得法人资格或又未受法人委托的分厂、车间、服务队等。     

论未登记不动产抵押合同的效力

在不动产抵押合同与登记的关系上，《担保法》的“同一主义原则”已被《物权法》的“区分原则”所取代，“担保法解释”所规定的应景式补救规范应当限制适用（第7条）或废止（第56、57条）。将未登记的不动产抵押合同的效力转换为抵押财产范围内的连带保证，既不符合无效法律行为转换的适用条件，亦未遵循合同的补充性解释规则，不仅有悖于当事人的意思自治，而且未考虑其处理结论的体系辐射效果。未登记不动产抵押合同的效力问题，应在合同法的框架之下考查不动产抵押合同未能登记的具体原因，通过登记请求权、合同解除、违约损害赔偿（可预见性、与有过失）等，合理分配抵押人与债权人的责任。     

数据治理法律路径的反思与转进

数据已成为数据经济的重要生产要素和企业之间竞相争夺的战略资源。当前数据法律规范体系正处在理论构建阶段,数据法律规范严重滞后于数据产业的发展,并引发诸多的数据纠纷。理论上,依靠传统财产权路径,尤其是创设绝对权性质的数据财产权成为数据治理的主要选择,但此路径面临着诸多问题,新型数据财产权的构建仍前途未卜。数据治理合同路径更契合当前数据经济的发展,在实现数据流通与商业模式创新上更具灵活性,其本质是数据许可合同的规范问题,应成为数据治理的重要法律路径。我国数据治理合同路径应当构建以数据许可合同为一类典型合同作为数据时代的基础合同,并参照国外相关立法实现此类合同的专门立法。     

论和解合同

和解合同是当事人约定相互让步,以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。构成和解合同,第一须有争执或法律关系不明确的状态的存在;第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思;第三须有相互让步。和解合同不必定为债权合同,而是有可能为物权合同或准物权合同;和解合同不必定为双务合同;和解合同为不要式合同。和解合同的典型内容为确定效力。     

海运合同的法律适用问题研究

海运合同是国际商事合同中较为特殊、较为复杂的合同 ,在海运合同中当事人意思自治受到限制 ,传统的法律选择方法不能有效地发挥作用。在国际海运领域则存在大量的国际公约 ,而且事实上国际公约以直接或间接的方法发挥着作用。因此 ,在海运合同领域 ,确定“国际公约直接适用原则”和“适用与国际公约最接近的法律”是既有必要又完全可行的。     

房地产契证制度与清末社会稳定——以南京地区房地产契证为范例的分析

房地产契证制度是中国一项传统的房地产法律规范制度，至清末已发展得相当完善。房地产契证不仅记录房地产交易的具体内容，记载政府的法律规制情况和对房地产的实际管理状况，也反映了社会的发展状况。在清末社会的动荡变革中，财产关系相对稳定，房地产交易能够正常进行，社会生活得以正常延续，一定程度上得益于房地产契证制度在保障交易安全、维护财产秩序方面的作用。通过颇具特色的清末南京地区房地产契证制度，研究清代房地产契证与房地产法律规制的实际作用，研究清末完善的契证制度在保护个人财产、维护产权人的合法权益、稳定基层管理秩序、保护基层社会老百姓的生存权利方面所发挥的积极作用。     

《民法典》第157条(法律行为无效之法律后果)评注

本条中“民事法律行为”既包括财产行为也包括身份行为,既包括负担行为也包括处分行为;“确定不发生效力”既包括效力待定法律行为终未获追认、已成立终未获审批的情形,也包括法律行为未成立的情形。本条中“财产”包括一切可转让的利益,就权利移转型合同而言,财产返还请求权系物权性的回复原状请求权,它主要指有形财产的占有回复和权利簿册记载的回复。折价补偿请求权为特殊的不当得利请求权,在合同无效清算场合,应一般性禁用《民法典》第986条得利丧失抗辩规则。损害赔偿请求权是一种特殊的缔约过失赔偿请求权,可适用于双方明知或应知合同违法、背俗而无效的场合。本条并非宣示性条款,它规定了三项独立的请求权基础。在法律对建设工程合同等特殊合同以及其他法律行为无效另有特别规定时,应各依该特别规定处理。     

无权处分合同的效力、不安抗辩、解除及债务承担

判决转让他人股权合同不因欠缺处分权而无效,判决要旨将之升华为普适性的结论,司法解释予以固定,至少存在六个方面的缺点。约定解除与法定解除并存时,虽然行使约定解除权的条件尚未成就,但在法定解除的条件具备时不妨行使法定解除权。在股权出让人已将股权移转给受让人的情况下,受让人拒绝付清余款,其根本原因在于双方共同开发房地产项目的目的不能实现,这不符合不安抗辩权的成立要件。在《承诺函》明确表示出具者向债权人承担偿还责任,却未言明免除债务人的债务的场合,不宜认定为成立了免责的债务承担。     

Environmental Insurance: A Risk Management Tool for Real Estate

Traditional risk management tools including contract allocation and reliance upon statutory defenses or government releases can be incomplete, contentious, and costly solutions to address risks associated with environmental liability and cleanup obligations in real estate transfer and property ownership. Such traditional methods leave environmental risk for the interested parties in the real estate transaction to bear over time and bring added new risks to the parties. Environmental insurance transfers all or part of the risk to a third-party insurance company (insurer) that is not a participating party in the transaction, thereby taking insurable environmental risk out of the transaction. Further, environmental insurance can add positive value to the transaction by bringing necessary risk identification and validation, and loss minimization and claims handling expertise to the transaction by virtue of the underwriting and claims management process, and add the financial strength and expertise of a qualified insurer. Insurance is often perceived by lenders, investors, developers, contractors, tenants, and future purchasers as a positive assurance against environmental risk associated with the property, allowing business relationships and financing to proceed more smoothly. In this way, environmental insurance serves as a more comprehensive and complete risk management tool for the real estate transaction and property ownership.     

合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析

由于对《合同法》第286条及相关司法解释的理解不同,司法实践中对合同无效时施工单位能否主张建设工程优先受偿权存在争议。作为对债权平等性的法定突破,建设工程优先受偿权必须具备充足的正当性基础;同时,出于对其他债权人利益衡平之考虑,必须严格限制可以优先受偿的债权的范围。合同无效体现了法律的否定性评价,相关司法解释不具有赋予特定情况下的无效施工合同以有效合同效果的正当性,因此产生的债权不应具有优先受偿之效力。     

对突破合同相对性原则的再认识——兼及对《德国民法典》第359条之借鉴

合同是相对人之间的法律,对双方当事人具有拘束力。当两合同在经济上具有整体联系时,其中一合同当事人违约,引致同时处于两合同中的另一当事人在另一合同中违约,后者可以前者违约的事实作为其违约的抗辩理由,该情形实质上是突破合同相对性原则的新类型。目前,所有突破合同相对性的理论和立法均未涵盖该情形,实践中已有支持该抗辩理由的法院裁决。如何使该裁决正当化?以德国法中的关联合同制度及我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条、第24条、第25条为中心,挖掘制度背后蕴含的价值取向,使法官的判决正当化,提出相关条文的解释规则。