违约与侵权竞合实益之反思

违约与侵权竞合主要有两类:加害给付型和违反保护义务型。在后者以及在前者的违反手段义务场合,违约责任为一般过错责任,与一般侵权责任相同;违反结果义务时,因产品责任等特殊侵权情形,违约与侵权多数为严格责任,二者的归责与证明责任亦同。从损害赔偿范围看,二者均通过客观概率论配合法价值判断来限定因果关系,都允许精神损害赔偿。在诉讼时效上,无论从体系解释还是文义解释,均得不出违约和侵权二者之间存在一般性差异。另外,二者均采纳相同的责任缓和规则。总体而言,违约与侵权在竞合时两种责任差异极小,其竞合实益较为有限。     

法国法上的见义勇为

法国首度将不救助行为予以犯罪化始于维希政权,并为之后刑法典所继承。三类不救助犯罪包括不阻止犯罪、见危不救和不救灾。构成要件包括:他人处于危境、救助无危险、故意不救助。刑法上的行为规范同时设定了民事义务,故不救助构成侵权。救助者在施救过程中对被救助者或第三人造成损害的,除重大过错外不承担责任。施救过程中造成自身损害的,救助纵无效果,亦可基于侵权、准合同以及救助合同等向被救助人求偿;若因第三人所造成的危险而受损害,则可基于侵权责任向该第三人索赔。     

过错与抗辩：以名誉权侵权为重点

不法性不应作为一般侵权行为的构成要件,而应由过错要件吸收。过错本质上为主观范畴,但其衡量标准可以客观化。言论自由与名誉权同属宪法规定的基本权,法律应慎重处理二者冲突的情形。名誉权侵权中应区分不同的行为人主体和被报道对象而作具体分析。其中,过错具有独特含义:就故意而言,应指言论发表人对该言论的虚假性明知或对其真假完全的漠不关心;就过失而言,应指言论发表人未尽一般理性人的注意义务。行为人享有除真实性抗辩外的多种无过错抗辩。     

过错及因果关系推定与证明责任倒置——从事实到价值的思考

过错及因果关系推定是法律在前提事实(某种情境下的损害)获得证明的条件下,绕过了法官对基础事实问题的认定,而对法律事实中的法律问题(过错及因果关系有无)给出的暂时性结论。证明责任本质上是要件事实真伪不明时当事人承担的败诉风险,是对法律事实中事实问题的解决。因此在大陆法系,法定推定必然导致证明责任倒置。英美法系情形不同。过错及因果关系推定具有相同的正当性基础,它们在现行法中的体现尚未得到全面认识。     

医疗合同责任理论的衰落——以法国法的演变为分析对象

法国医疗损害责任自1936年Mercier案开始,其性质由侵权责任转变为合同责任。但医疗合同责任理论由于忽略了医患关系的伦理性,以及有限的包容性,一直受到质疑。2002年《患者权利与健康体系质量法》的实施宣告了医疗损害责任从合同责任走向了法定责任。我国法律应当借鉴法国法的经验,抛弃牵强且无实益的医疗合同责任理论,单纯采纳更具适应性的医疗侵权责任理论。     

法国法上通奸第三者的侵权责任

一、问题的提出与界定第三人明知他人已婚却仍与其保持通奸关系,该已婚者(以下简称"通奸方配偶")有可能依《婚姻法》第46条承担离因损害赔偿责任,〔1〕然而,该第三人(以下简称"通奸第三者")对该已婚者的配偶(以下简称"受害方配偶")是否成立侵权责任?此问题在实践中绝     

重大过失理论的构建

传统大陆民法理论关于重大过失的解说既无法提供明确的认定方法,又内在地欠缺解释力。重大过失应当是一种有认识的过失,但同时须在客观上制造了巨大的危险。它是一种偏主观的、行为人很大程度上可避免的过错,是一种具有较强道德可责难性的过错。它是介于故意与普通过失之间、更接近于故意的一种独立过错类型。有认识的认定应坚持知道与有理由知道两级分类,并有效运用司法推论和立法推定。危险巨大性的认定主要涉及损害可能性与损害程度两方面判断。重大过失的法律效果原则上与故意相同,但有例外。     

法国法上的人工胚胎

在法国法上,胚胎原则上不是“法律上的人”,但在涉及其利益时,例外地拟制其具有权利能力。胚胎并非普通物,而是“生物学意义上的人”,受法律特别保护。主流理论认为,人工胚胎因他人原因意外灭失时,其“父母”可提出索赔。冷冻胚胎的“父母”任何一方死亡时,另一方不得基于继承权或其他权利索回胚胎。人工胚胎为不可交易物,代孕属于非法。胚胎研究原则上亦被禁止,但判例有扩大“例外规定”适用的倾向。宜兴冷冻胚胎继承案二审判决,虽合情理但难言合法,且潜藏道德风险,应完善立法以解决相关问题。     

论侵权预防责任对传统侵权法的挑战

便权预防责任是《便权责任法》创立的一种新型侵权贲任.比较法经验表明,该责任的出现是当代便权法之最新发展趋势.该责任对传统侵权贲任带来了巨大挑战,具体表现为:归责与归贲依据须重新界定,责任正当性基础遏然有别,构成要件与法律效果完全被颠覆等.回顾型的传统便权责任框架体系巴无法容纳前瞻型的侵权预防责任,故须扩容和革新,从而形成一种更具包容力的、适合未来发展的崭新侵权责任体系.