司法裁决中的后果论思维

杜德利案说明,后果主义既作为一种评价行为正当性的道德推理模式,又作为评价裁判正当性的法律推理模式。在知识谱系上,后果主义作为一种决策方式来自于伦理学,根据行为结果评判行为的正当性,功利主义是其典型版本,因其理论局限而分化为行为后果主义和规则后果主义;对于司法裁判而言,规则后果主义更具应用价值。作为裁判思维,后果主义根据裁判后果对裁判理由进行调整,追求个案裁判结果的实践合理性,其理论形态为法律实用主义的裁判哲学,其实践表征为结果导向的法律适用方法。后果主义审判出于对概念法学或形式主义法学的反思而具有合理性,但在司法实践中后果主义具有因“后果”之名而越法裁判的风险。为此,须对后果主义审判进行方法论意义上的控制。     

论刑法规制“道德难题”的原则——以“聚众淫乱”犯罪化之正当性分析为例

用刑法来规制“道德难题”的困难在于,“道德难题”是较为模糊的概念,它牵涉到“伦理性个人自决事务与道德性个人自决事务”“义务的道德与愿望的道德”,对于伦理性个人自决事务和愿望的道德,刑法的干预是不正当的。就“私下多人聚众性行为”的犯罪化而言,问题在于该行为很难说是道德性个人自决事务与义务的道德。在这个问题层次上,法律道德主义原则因为其自身的理论漏洞,无法胜任保护个体权利、捍卫自由与法治的使命。而自由主义式的规制原则则有着充分的理由与更加周全的考量,所以自由主义式的规制原则应当成为刑法规制“道德难题”的合理原则。在南京换偶案及其类似“聚众淫乱”案件中,根据自由主义式的规制原则,私下的聚众性行为不应当成为刑法规制的对象,而应当寻求其他类型的法律规制的可能性。     

隐私权的政治哲学辩护

作为现代社会的基础哲学,自由主义通常被作为隐私权的政治哲学基础。在对自由主义的基本前提“权利优先于善”的质疑中,社群主义和共和主义以不同于自由主义的理路也对隐私权作出了辩护。厘清和阐释这三种政治哲学对隐私权的辩护方式有助于我们加深对隐私权的概念理解。     

法律不能强制执行道德——由“黄碟案”和“换偶案”引发的思考

“法律是道德的底线”这句话说明了法律是道德的体现,是最低程度的道德.但同时也会让人疑惑——认定某一行为是否违法、罪与非罪的考虑因素之中是否渗透着对行为道德性的评价？法律能否强制执行道德？本文结合哈特《法律、自由与道德》一书对“夫妻黄碟”和“南京教授换偶”案所涉的法律问题进行了思考与回答.     

后果主义审判:源流、思维特征与理论定位

对于后果主义审判的思维特质,理论界存在着支持和反对的声音。为了消弭人们对后果主义审判的理论误读,有必要对后果主义审判理论追根溯源。通过系统地梳理霍姆斯和波斯纳法律实用主义审判理论,尤其是波斯纳针对德沃金、卢班等人的批判意见所作的自我辩护,不难发现经由波斯纳系统阐述的后果主义审判理论,实际上是一种基于对不同类型、相互对立的系统性后果进行权衡的法律发现技术。     

论诠释学意义上的原旨主义——反思惠廷顿《宪法解释》中的认识论困境

原旨主义强调宪法的原初意图对宪法解释来说具有优先和主导的地位。原旨主义首先是一种解释理论,它的目的就是使解释与制宪者的原初意图相一致,这反映了一种真理符合论意义上的方法论的哲学解释学;于是在历史诠释学理论的参照下,原旨主义就发生了认识论的危机,它的理论诉求在认识上也是不可能的。宪法解释更多的是作为读者的法官在进行意义的重新解释与建构,法官受当下问题意识的指引而在原有的文义中置入政治道德的考量,以完成解释传统与当下意义的视域融合。     

道德难题与立法选择——法律道德主义立场及实践检讨

传统的法律道德主义者认为国家对道德事务享有判断权,并且在必要时为了保护社会可以动用法律限制公民的道德自由。然而该理论却无法回应"道德民粹主义"和"经验主义"的批评,在此基础上发展出来的新法律道德主义理论尽管精致,但仍然面临着"帕累托挑战"和"权衡难题"。有关法律道德主义的主要争议并不在于道德是否能够入法,而在于其入法的限度和具体方式。中国的立法、执法及司法的各阶段中均存在着不尽相同的法律道德主义形态,隐藏于其背后的"道德的法律强制"值得警惕,我们无法一劳永逸地确定出一条自由社会的道德底线,而注重各种价值之间的权衡却实属重要。     

程序的价值视角——对季卫东先生《法律程序的意义》一文的质疑

对法律程序的认识,存在程序价值主义与程序工具主义两种不同的观点。季卫东教授在他的《法律程序的意义》一文中提出“程序没有预设的真理标准”,“应淡化决定过程中的道德论证”。笔者以为,季文在强调程序的技术性时忽略了对程序本身伦理基础的深入探讨。以季文的影响力,易强化国内程序工具主义的倾向。是作此文章,以重申程序自身的价值意义,并试对程序价值偏差进行阐述。     

作为一种法律干预模式的家长主义

作为一种法律干预模式,家长主义的核心特征是为了保护行为人的利益而限制行为人的自由。尽管中国各个部门法领域都不乏家长主义的法律规定,但在中国的法律话语体系中家长主义并未确立起合法地位。在梳理家长主义概念谱系的基础上,通过分析家长主义法律干预的构成条件、正当理据,可以从理论上确立家长主义作为一种独立的法律干预模式的地位。在中国的政治传统和语境下,为防止政府以家长主义之名随意剥夺或限制公民的自由,必须对家长主义法律干预的设立加以严格控制,谨慎地运用家长主义法律干预。     

法律家长主义的两个谬误

在近些年的法理学讨论中,我国学者在力推“法律家长主义”这一理论主张,并希望将其运用于具体的法律实践当中。然而,由于忽视了立法的存在及其内在价值,“法律家长主义”实际上遵循了一种简单的单线式二元论证路径,并由此导致其在理论建构中的缺陷,以及在道德论证上的失误。     

对新时期中国法制现代化的理论反思

改革开放新时期中国的法制现代化呈现出若干相互关联的风格或特征,呈现出供给主义、威权主义、精英主义等三个基本特征。供给主义是指由国家通过立法满足现代化过程中社会的制度需求的理论主张和实践,它以“供给创造需求”和“立法为惟一法律”为前设。威权主义是指依靠强大而有权威的政党和政府来领导全体人民进行法制现代化建设的理论主张和实践。精英主义是指由政治法律精英在政府之内代表政府或在政府之外协助政府领导和推进法制现代化事业的理论主张和实践。这些特征既构成了中国法制现代化在目前阶段上取得相当大成功的基本经验,同时也是中国法制现代化进程已展现出来的种种困难和将来所面临的诸多风险的症结之所在。     

“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间

法律效果与社会效果相统一的司法政策,导致审判实践过分依赖对法外各种后果的考量,法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。由于社会效果论自身所面临的一些难题,导致它向作为一种方法论的后果主义裁判的转化并不成功。通过对张学英诉蒋伦芳案的分析可以看到,后果主义裁判在大多数时候虽然采用了"依法裁判"的外在形式,但却掩饰不住对案件起根本决定作用的法外因素,这不仅动摇了司法裁判的合法性而且也危及形式法治。相比之下,法条主义正是我们所应追求的一种法律在场的司法裁判理论。无论如何,案件必须在法律的名义下被裁决,这是法治最低限度的要求。     

我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”

对于我国买卖合同中的“交付”一词 ,立法界和学界都在两种意义上使用。法律意义上的“交付”本身包括“转移所有权”的内容 ,而字面意义上的“交付”仅指“转移占有” ,上述混乱导致对合同标的物风险转移问题的理解和适用上存在分歧。所谓“所有权主义”与“交付主义”的截然划分是断章取义的结果 ,而且“交付主义”的理论基础也值得怀疑 ,我国采取的是“所有权人负担标的物风险”的立法原则。     

相对积极主义刑事司法观的提倡

新的十六字方针是法律体系建成之后的必然选项,其实质是追求法律的正当性与司法的公正性,提倡一种相对积极主义的司法理念,强调社会安全与司法人权保障的平衡。司法积极主义是对简单遵循文义的专属主义反思化的结果,并非意味着基于秩序安宁而造法。司法克制主义和积极主义,都有相同的出发点。二者的根本分歧在于如何理解解释法律、寻找法律和创造法律的关系。绝对的积极主义因存在明显的违背教义学和罪刑关系的痕迹而应当引以为戒,相对积极主义因包含着法律的道德价值从而更能促进公正性的实现。当前我国的司法犯罪化理论如果被不加甄别地践行,或者不进行细致化的推演,可能具有绝对积极主义色彩而走向公正的反面。因为刑法包含着规范属性和道德属性,这意味着人道精神与法定理念互为补充,意味着公正和人道成为刑事司法的目标。相对积极主义的特征是注重方法论的合刑性以及合宪性要求。     

美国宪法解释中的不同民主观——原旨主义和能动主义之比较

在美国宪法解释中,不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式,大体上形成了两大阵营,即原旨主义解释方式和能动主义解释方式。面对司法审查制度中的反多数难题,任何一种解释方式都必须树立自身的立场,原旨主义和能动主义亦是如此。这两种解释方式都选择利用民主来为自身的合法性进行辩护,在谁在坚持民主和谁能促进民主这两个问题上两种解释方式采取了一致的立场,并给出各自的论证。通过对双方论辩内容的细致梳理,我们会发现宪法解释中对立的双方是在利用不同的民主观作为自身的理论基础。     

美国司法语境下法律解释的宪政困境及其消解

分权的政治逻辑要求法官在司法过程中保持克制与谦抑以维护多数主义的民主价值,然而解释学的本体论转向使法官解释的能动性成为既成事实,通过司法实现正义又成为美国宪政制度的法治追求。分权逻辑与解释学逻辑在话语上的对立构成民主与法治的张力,形成法律解释的宪政困境,这从根本上缘于西方宪政民主制度内在的结构矛盾。在美国司法语境下,对于法律解释的宪政困境存在着司法积极主义和司法消极主义两种司法哲学的对立,温和的司法积极主义对于法律解释宪政困境的缓解是可行的理论进路。     

一个最低限度的法治概念--对中国法家思想的现代阐释

中国的法治理论是继受西方的产物。西方的法治学说主要有两种路向 :一是“原教旨主义”(fundamental ism) ;二是“普世主义”(ecumenicalism)。前者遵循西方的古典传统 ,通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的某些道德要求 ,向人们证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的 ;后者则试图绕开西方那些基本价值和道德要求 ,单就“法律秩序”自身范围内寻求对法治的认知和实践。不同文化按自己的观点去证立法治 ,并从各自的实践和相互对话中达到对法治规范的共识也是可能的。中国法家的“法治观”在一定程度上与普世主义的路径是相融通的 ,本文尝试借着比较法家的法思想与实证主义的法思想来检讨当代中国接纳普世主义法治观的可行性。     

律师独立辩护的有限适用

对于律师独立辩护而言,其具有内在法理支撑及外在依据,在德国等法治进步国家的实际司法运作中也运行良好,在我国也具有一定的法律依据。然而,绝对独立辩护则存在缺失。在律师制度设计的目的方面,在与我国诉讼模式契合度方面,在法律职业主义角度方面,以及在被告人利益保护方面,绝对独立辩护都有不尽人意之处。这也是合理利用律师独立辩护制度的优秀成分,同时对其进行有限制适用的基本理据。因此,在特殊情形下采取律师独立辩护方式,一般情况下采取以被告人为主导的辩护方式是由我国法律制度、法律传统、律师职业素质、职业惯例、职业心理以及法律服务市场的竞争机制等多种因素所决定的,这是基于我国律师执业环境而采取的现实主义的做法。     

道德与法律的界限

南京换妻案不仅牵涉人数众多，且有教授涉案其中．所以受到人们广泛关注。但最主要的．因其牵涉到敏感的道德与法律界限问题，更在社会上引发了一连串的争议和讨论。     

后现代法学方法论的理论光谱

后现代法学方法论发展了哲学诠释学的相对主义观点,与科学主义法学形成了尖锐的对立,动摇了法治主义的认识论基础。在后现代法学方法论中,存在着反基础主义、解构主义、新实用主义等几种主要的法律思维形式,它们对法律知识的客观有效性持怀疑的态度,否认法律体系中存在着一以贯之的普遍性标准,也不承认法律可以从某些超越性的道德价值中推导出来,而将法律看作是政治权力角力后的结果,法律的阐释者正是政治权力的体现者。