软法国内化的演变及其存在的问题——对“软法亦法”观点的商榷

通过对软法国内化演变的追溯可以发现,软法理论的特点在于强调软法的实效性。软法论者以能否运用国家强制力保障实施这一标准将扩展后的法范畴划分为软法和硬法,其实质是从保证法实效实现的要素角度对法进行的一种新的划分。但这种划分造成了保证法实效实现中的二要素——认同与强制的机械分离,特别是在软法的触角从社会法领域延伸至国家法并导致国家法领域"一分为二"之后,更引发了软法理论与既有的国家法理论之间的冲突。在目前我国法治环境质量不够好的情况下,不适当地提倡软法对我国法治进步容易产生始料未及的负面影响。如何真正推进法治,包括真正实现"软法之治",是目前软法研究首先绕不过去的重要问题。     

软法的兴起与软法之治

现代社会,软法在人们生活的各个领域大量出现,并呈现不断发展、增长的势头,其对公民、法人和其他组织的权利、自由产生了越来越重大的影响。软法在规范人们行为和调整社会关系方面,既有积极的作用,也有消极的作用。人们要抑制其消极作用,充分发挥和利用其积极作用,就必须通过硬法对软法的创制和实施进行规范;保障社会共同体成员对软法创制和实施过程的广泛和直接参与;保证国家和社会对软法创制和实施过程的全面和有效监督。     

"软法"及其概念之证成——以公共治理为背景

"软法"是缺乏"国家法"的拘束力,但却意图产生一定的规范效果的成文规范.复杂、多元和速变的当代社会,要求政府转变角色:从"管制的主导者"走向"公共治理的辅助者"."软法"是公共治理的主要凭借."软法"概念是可以成立的:一方面,卢曼的系统论可以为它提供理论基础;另一方面,它也可以被看成是"国家法"概念的类比用法.     

行政执法中的软法问题探析

专家学者们已对软法进行了多角度的研究，达成了一些共识。本文是在这些软法研究成果的基础上．探寻行政执法领域的软法问题。具体包括行政执法领域存在的问题、执法中的硬法和软法依据、硬法存在的弊端、软法规范和软法作用等。通过对这些问题的研究，提出行政执法应以软硬法混合理论为指导，转变执法理念和方式，软硬兼施、刚柔并济、文明执法，增强政府的公信力，促进社会的和谐有序发展。     

国际金融软法的效力与发展趋势

在全球治理与公民社会兴起的背景下,国际金融软法的蓬勃发展是一种必然趋势。国际金融软法虽然不具有法律约束力,但在实践中却可能产生某种实际约束效果。运用社会法学派和现实主义学派的方法,可以较好地解释这一现象。国际金融软法的制定主体、调整范围和表现形式具有广泛性和多样性,能够在一定程度上弥补国际金融硬法的不足。国际金融软法的实际约束效果主要通过法律上和事实上的"硬化"来体现。从发展趋势来看,除转化为国际条约、国际习惯和国内法之外,国际金融软法在较长的时期内仍有自己独立的发展空间。国际金融软法的未来发展有赖于进一步提高公众参与度和透明度。     

中国语境下的软法治理的内涵解读

软法之治已被视为满足公共治理需求、强化法治建设的重要路径。但当下中国,软法理念尚未成形,软法在中国面临着理论和制度上的多重问题:软法治理理论依据之建构,忽视了制度与规则的精细设计;对软法治理的定位与评价,满足于工具化的解读,忽略了社会治理观念和治理能力的跟进;适用软法的同时,有关软法治理的范围和限度尚未能准确澄清。由此,为软法治理的存在及定位提供必要的观念和制度空间,确为时之所需。     

狄骥法律思想之社会学理论基础探析

狄骥是宪法思想发展史上具有重要社会影响的公法学家,社会连带主义法学的创始人和主要代表。其以社会连带理论为基础,经由对传统自然法和国家主权理论的批判,提出一整套完整的宪法理论,至今仍有深刻影响。     

浅析国际“软法”及其作用

随着国际合作新领域的不断出现,原有的国际条约和国际习惯已经难以满足现实发展的需要。许多没有法律效力但却并无拘束性的软法应运而生,其是国际社会发展不可或缺的推动力量。就此,笔者将从其产生背景、概念以及实际影响等方面来分析软法在国际社会中的作用。     

论经济软法及其治理机制

文章立足于经济法和软法的基本原理,考察经济软法的研究背景,在分析经济法与软法的基本关系的基础上,考察经济法领域软法的渊源,深入研究软法在经济法中的治理机制,分析经济软法的产生、运行和实现等各环节,并明确经济软法的发展对拓展经济法的发展内涵、体现法治的社会规则自治有着重要意义。     

软法概念的构造与功能

在深受苏联法理学影响的背景下,我国传统法概念中表达出过分强调外部强制力与国家中心主义的倾向,这在实践中带来了严重问题,并在现代社会严重限制了我国法学研究的视野。西方经典民主法治理论过分重视选举民主,这有可能使普通公民在国家生活中的实际地位有名无实,而这种问题在现代社会不断加剧,在对这些问题的反思过程中产生了公共治理和协商民主理论。以这些考察和反思为线索,我们应当在中文语境下再造法概念,从而构造出新的法概念和其中的两个环节——软法与硬法,并利用软法精神推动现代民主法治的发展,使软法的功能在软、硬法的互动中实现。而对于我国法治实践而言,通过实践软法机制来进一步完善我国法治建设大有可为之地。     

软法的概念探析

随着全球经济一体化和国际政治化的发展，国际社会组织纷纷成立，国家之间的交往日益频繁，为了维护国际成员的主权和经济利益，仅仅依靠国际习惯法或条约法远远不能满足国家社会的交往需求，软法适时而生．随着国际社会对国内的影响，软法现象漫及国内社会，这给转型中的国内社会又多了一把得力的社会调节工具。软法在国际、国内社会发挥着硬法无法比拟的积极的作用。由于软法是个相对晚近的社会现象，并不为多数人所知，并且理论研究起步较晚，所以进行软法研究，概念界定甚为重要。     

软法的道德维度——兼论道德软法化

软法乃公共治理在全球范围勃兴之产物。软法亦＂法＂,软法乃非典型意义之＂法＂;软法与硬法相对而生,而＂法＂之共性则彰显软法与道德质的区别。道德不是软法,但理论与实证均表征道德可以软法化。道德软法化是＂以德入法＂于公共治理领域的又一次渗透,是道德思维在软法秩序中的延伸;且此种延伸在＂依法治国＂、＂法治立国＂的当下必须遵循一定的界限与尺度,以发挥其的良好独特调整功效。     

马克思关于市民社会与近代法律关系的理论评析

在对青年马克思的法哲学思想研究中，他的市民社会理论常常被人忽视。马克思在批判黑格尔法哲学思想及其市民社会理论的基础上。提出了历史唯物主义的法哲学体系和市民社会理论。在市民社会与近代法律的关系上，马克思指出两个基本原则：市民社会决定法；市民社会通过国家制定法律。资本主义市场经济的发展和新兴资产阶级的崛起。导致近代市民社会与国家的分高，这是近代法律产生的根源。     

论宏观调控法的理论前提及方法

理论是一定假设前提下的理论,假设前提决定着理论的研究内容与方法。研究宏观调控法必须从其理论前提入手,界定理论的适用边界、探寻有效的研究方法。宏观调控法之宏观调控的界定、市场机制的形成、现代政府治理、现代社会冲突与治理、现代化和全球化是宏观调控法的主要理论前提;进而,通过对五大前提与法律调整之间关系的诠释,试图勾勒宏观调控法的理论图景、探求研究方法。     

论目的主义的制定法解释方法——以美国法律过程学派的目的主义版本为中心的分析

目的主义在美国主要指法律过程学派的哈特和萨克斯所提出的制定法解释理论。在美国制定法解释方法的发展进程中,目的主义解释理论处于承上启下的位置,既旨在取代传统制定法解释方法中的意义论和意图论,又对建构性解释及动态制定法解释等理论的提出与发展产生影响。目的主义解释理论的意义在于解决制定法适用时的难     

德国附随义务理论诞生的社会背景

现代社会生活复杂性趋势不断增强是附随义务理论产生的社会经济背景;协作关系意识的扩展是附随义务理论产生的政治理念背景;传统侵权法与契约法的不足是附随义务理论产生的法律制度背景;诚信原则的＂超级适用＂是附随义务理论产生的法伦理背景;自由法运动的兴起,概念法学之衰微,是附随义务理论诞生的法学思潮背景。     

国际软法何以可能：一个以环境为视角的展开

国际软法在以环境、人权、经济为代表的领域具有重要地位,其主要原因是正式国际立法的滞后性无法适应国际社会迅速发展而出现的新情况;国际软法相对灵活,能根据国际社会环境的变化迅速调整和修正。国际软法虽然不是严格意义上的法律,但其对国际关系行为体所发挥的约束力及对国际法发展的意义不可低估。国际软法的指引、约束力来自于其自身的“...     

法团主义、公民社会以及中国民主转型

在分析国家和社会关系的诸多路径中,公民社会以多元主义假设为基础,强调社会之于国家的独立性并以此作为对国家权力的制约;法团主义则关注国家对社会的控制以及二者之间制度化通道的建立。较之公民社会,法团主义的路径选择从民主发生学、制度基础以及体制改革等方面与中国民主转型更为契合,因此更具有现实意义。     

刑诉法研习中法教义学之提倡——以《相对合理主义》为切入

《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题:“相对合理主义”与“刑事诉讼两重结构理论”(三角结构与线形结构).面对诸如刑事和解这类“中国问题”,“相对合理主义”在理论合理性与实践合理性上都是缺乏足够的解释力的,是一种不尽合理的方法论.而“两重结构理论”注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观,体现了从经验到理论的方法论,在刑诉法学界具有较大影响.伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷,以建立在从经验到理论的方法论之上的法教义学来实现刑事诉讼知识创新是值得提倡的.     

新中国宪法权利理论发展评述——以方法论为视角

中国宪法权利理论已经逐步摆脱了早期单一的法哲学方法的研究,法解释学的方法成为宪法学研究的新趋势,具有中国特色的宪法权利的法解释学呼之欲出。伴随着上述方法论的变迁,关于宪法权利的保障模式理论也摒弃了那种单纯的相对保障说,更多学者主张宪法权利的直接保障说。如果抛开中国语境,上述研究甚至已经实现了与当今西方宪法权利理论的接轨。然而,对于产生于西方特定历史阶段的种种宪法权利学说的借鉴,仍需结合我国立宪主义的历史课题和法治发展的现状来展开。