中国公域软法之兴起及其背景解析

软法与改革开放的兴起相伴而生，其后存在深刻的根源性。软法兴起以法治成为主要的社会治理模式为前提，并需要具备一定的外生和内生条件。在改革开放之后，法治成为主要的社会治理模式为软法的兴起提供了兴起的前提基础。同时，改革开放促使一元的国家中心主义向多元的公共治理模式转变。在此过程中．一方面，公共治理模式呼唤软法之治，另一方面，硬法也凸显出其自身的缺陷。这两重因素共同作用为软法兴起提供了外生条件。最后，改革开放造就了多元的利益结构并且肯定其合理性，创造开放了软法的制定领域，保证主体之平等，实现言论的自由化，为软法的兴起提供了内生环境。     

中国语境下的软法治理的内涵解读

软法之治已被视为满足公共治理需求、强化法治建设的重要路径。但当下中国,软法理念尚未成形,软法在中国面临着理论和制度上的多重问题:软法治理理论依据之建构,忽视了制度与规则的精细设计;对软法治理的定位与评价,满足于工具化的解读,忽略了社会治理观念和治理能力的跟进;适用软法的同时,有关软法治理的范围和限度尚未能准确澄清。由此,为软法治理的存在及定位提供必要的观念和制度空间,确为时之所需。     

公共治理与软法之治

"活法"是人类社会法律秩序的基础,软法是法律社会化的一种表现形式,软法亦法。随着社会的发展及经济全球化的到来,政府主导的公共治理模式日益不能适应社会新的需求,社会共同体参与公共治理的积极性及可操作性越来越受到关注。软法作为社会共同体调节自身问题的规范而被广泛应用,公共治理需要软法。     

对“软法是不是法”之讨论的思考

随着经济社会的进一步发展,软法现象日益受到法学界的关注.“不是应该将软法纳入中国特色社会主义法律体系”成为学术界争议的焦点.根据传统的国家法概念,软法因为不具有国家强制力而被排斥在法学研究领域之外.但是,全球化、民主化和信息化的社会发展态势却预示着“法治国”理念下软法对于建设民主法治,促进公域之治由国家管理模式向公共治理模式转型的重要性.于是,“我国的学术界应该如何对待软法”逐渐成为一个意义重大的问题.     

公域之治中的软法及其完善

在中国，随着社会主义市场经济的建立与完善，信息化、民主化与法治化的发展，公共治理的兴起，公域之治中的软法规则越来越多，越来越成为普遍的社会现象。软法是指遵循共同的法律价值，制定或认可主体多元化且不依赖国家强制力实施，但具有一定事实约束力的行为规则的总和。软法对现实社会有着重要的作用，对中国和谐社会的构建具有直接的推动作用。当下还存在大量的非理性的软法现象，对中国和谐社会的构建构成很大的威胁。必须以构建和谐社会的价值取向为目标，“认真对待软法”，不断完善软法。为此，当前首先是要转变法律观念，把软法纳入法学的研究视野。软法必须受制于宪政精神与法治原则，实现软法生成与实施的程序化、规范化和制度化。软法应坚持公平优先、兼顾效率。     

软法概念的构造与功能

在深受苏联法理学影响的背景下,我国传统法概念中表达出过分强调外部强制力与国家中心主义的倾向,这在实践中带来了严重问题,并在现代社会严重限制了我国法学研究的视野。西方经典民主法治理论过分重视选举民主,这有可能使普通公民在国家生活中的实际地位有名无实,而这种问题在现代社会不断加剧,在对这些问题的反思过程中产生了公共治理和协商民主理论。以这些考察和反思为线索,我们应当在中文语境下再造法概念,从而构造出新的法概念和其中的两个环节——软法与硬法,并利用软法精神推动现代民主法治的发展,使软法的功能在软、硬法的互动中实现。而对于我国法治实践而言,通过实践软法机制来进一步完善我国法治建设大有可为之地。     

论城乡社区建设中的硬法、软法综合规制

从公共治理的角度来看,我国城乡社区建设的规制依据既有硬法也有软法。城乡社区建设领域的硬法和软法具有不同的表现形式和功能,其中硬法规制主要体现为政府规制,而软法规制则体现为自我规制。从规制的实际效果来看,硬法规制和软法规制各有长短,要提升规制效果从而更好地促进城乡社区建设,需要把硬法规制和软法规制紧密结合起来,形成一种综合规制的模式。     

社区治理中软法之治的困境与出路

将软法引入社区治理中是社区治理创新的重要路径选择。但是由于社区治理中的软法之治存在着软法制定主体的非理性化、软法创制的非规范性、软法实施的非强制性、软法效力的非层级化等困境,我们需要通过明确软法在社区治理中的地位,培育社区治理主体的法治精神,创新社区软法的有效实施机制等措施来优化社区治理的软法之治。     

软法国内化的演变及其存在的问题——对“软法亦法”观点的商榷

通过对软法国内化演变的追溯可以发现,软法理论的特点在于强调软法的实效性。软法论者以能否运用国家强制力保障实施这一标准将扩展后的法范畴划分为软法和硬法,其实质是从保证法实效实现的要素角度对法进行的一种新的划分。但这种划分造成了保证法实效实现中的二要素——认同与强制的机械分离,特别是在软法的触角从社会法领域延伸至国家法并导致国家法领域"一分为二"之后,更引发了软法理论与既有的国家法理论之间的冲突。在目前我国法治环境质量不够好的情况下,不适当地提倡软法对我国法治进步容易产生始料未及的负面影响。如何真正推进法治,包括真正实现"软法之治",是目前软法研究首先绕不过去的重要问题。     

认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践

我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式,它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能,并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式,这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,旨在全面实现公域之治与法治目标。     

在软法与硬法之间:裁量基准效力的法理定位

在认识软法的效力和功能时,不能忽视软法与硬法之间的复杂关联性。软法作为"法"除了具有"软约束力"之外,也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥"硬"的作用。就裁量基准的效力而言,其对内的拘束力主要是基于行政机关的领导权或监督权而产生,并往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。同时,裁量基准作为软法的范畴,不能直接为法院所适用,但是借助于立法授权旨意要求的说明理由制度以及裁量基准自身体现出来的法律原则的适用效力等硬法保障机制,也可以获得一种间接的司法适用,从而产生对外的法律效力。     

民间借贷的软法治理模式探析

民间借贷作为民间融资的重要形式,在解决金融资源公平、有效配置问题方面发挥着不可替代的作用.目前,硬法治理模式在规范民间借贷时出现了系统性的制度缺位,随着软法治理模式的日渐兴起,民间借贷的软法治理方案成为一种弥补硬法局限的金融治理模式.通过分析不难发现,民间借贷与软法治理在制度供给与制度需求、价值取向和治理方式诸方面有较高的契合度.构建以保障民生为宗旨的民间借贷软法治理模式,将是理顺和规范民间贷关系的一种理性选择.     

寻求不一致的一致——试论软法与协商民主机制的结构性耦合

卢曼认为,法律是一个使用合法/不合法的独特符号作为沟通手段的独立的规则系统,是人类行为的规范性预期的制度化。法律规范作为独立系统欲保持稳定与再生则必须在封闭运行的同时与外部环境之间保持认知的开放,其对外部环境刺激的稳定回应模式即为结构性耦合。从此视角观察,软法是一个相对而言制度化程度较低的,其稳定预期的功能相对弱化了的规则系统,它允许中间程度的效力,其创生本身具有回应性目的。软法建构的环境在国际关系和国内民主政治领域的表现形式就是协商民主。协商民主政治机制本身的出现就具有回应民主程度问题的性质,其成功的几个关键机制需要弹性的规范体系。软法能够模式化地回应协商民主的需要而与之形成结构性耦合。     

软法与行政自制的控权机制探讨

以硬法与外部控制为代表的硬性控权管理机制主要通过法律规范和外部主体对行政权进行强制性控制;而以软法与行政自制为代表的软性控权管理机制则强调行政伦理和行政主体的主观能动性,从而对行政权进行更具柔性和灵活性的控制。尽管软法与行政自制能够有效弥补硬法与外部控制的不足,但二者相互结合、相互促进,才能达到最为理想的控权效果。     

软硬实力与中国对国际法的影响

晚近以来,中国作为一个大国迅猛崛起,然而,中国对国际法的影响仍然有限,与中国实力的快速增强很不相称。造成这种反常现象的主要原因,是中国软硬实力大小的失衡及发挥的受限。要扭转这种不利局面,绝非一日之功而能成就。虽然如此,在国际法律过程中,中国仍然可以根据软硬实力作用的机理,通过利益和观念两大维度尽量做出对自己有利的选择。     

试论“超越法律”的企业社会责任

"超越法律"的企业社会责任,是企业负担的那些超出法律强制性义务规定且符合社会价值和期望的责任,确认这种责任的法律规范实为"软法",它主要通过责任目标内化于企业的商业行为和治理结构之中,以实现企业的"自我管制";通过保护利益相关者的实质性和程序性权利,提高利益相关者的谈判抗衡力量以实现市场的自发对抗;并以声誉机制和非政府组织的作用作为责任的实施机制的补充。     

Reforming the United Kingdom Constitution: Law,Convention, Soft Law

The Governance of Britain Green Paper continues the programme of constitutional reform begun in 1997, and appears to reinforce the juridification of the UK's constitution. Nevertheless, several key reforms will be implemented not by legislation, but by creating new conventions. This article argues that such ‘declared’ conventions are best understood as a form of constitutional ‘soft law’, which attempt to influence constitutional behaviour rather than generating binding norms. Applying a regulatory analysis, it then argues that the case for a soft, rather than hard law approach to constitutional reform is weaker than its widespread use in the UK suggests. Finally, the article challenges the thesis that the political constitution is being replaced by a legal constitution, arguing that the government's attitude to constitutional reform still exhibits basic characteristics of political constitutionalism. Moreover, there is more to contemporary constitutional developments than a bipolar contest between political and legal constitutionalism.     

论区域经济发展中的软法之治——以包容性发展为视角

软法之治是解决我国区域经济法制发展滞后问题的有效制度方案之一。区域经济发展中的软法在结构、功能与效力等方面有其自身的内在规律。在区域经济发展领域,软法与硬法之间所形成的制度包容性发展乃是区域经济包容性发展的题中之义。在法治语境下,区域经济软法在融入法治的过程中需要在价值取向上秉持善治的旨归,在实施依据上彰显制度的包容,在完善路径上顺应法治的嬗变。     

法律对道德支持的原因分析

法律和道德相互联系、相辅相成。法律与道德的共性为道德的法律支持提供可能性。道德仅靠自己所拥有的手段无法有效地解决本身所面对的一些道德问题,这使得法律支持道德成为必要且极具现实意义。     

道德性:法律的人性之维——兼论法与道德的关系

法是人类社会特有的一种社会现象,所以对法的研究最终不可能不追寻到人的本性.但能作为法律基础的人的本性只是道德性,道德的最高境界是正义,它是一种理想的人际关系和社会制度,在其中人人受到尊重和关爱,人人各尽其能,各得其所.人的行为它必须借助于法律这样的公共权力使一个社会人们的行为保持道德性的一种制度安排.因此,道德性是法律的人性基础,是制定和实施法律的出发点和归宿点.