英美刑事和解探析——以VOM模式为中心的考察

VOM模式是英美法系国家所普遍采用并且是最多采用的刑事和解模式。它建立在恢复性司法理念基础之上，以实现罪犯与被害人的“对话”为主要目标，在实践中取得了较好的效果。但随着VOM模式的发展，对其批评的声音与担忧也开始出现。VOM模式的发展表明英美刑事司法观从“极端的程序正义”向“关注实质正义”、从“罪犯（被告人）中心主义”向“罪犯（被告人）与被害人利益并重”、从“国家主义”向“社会与国家分权”的转变。鉴于VOM模式的良好发展前景与我国的现实基础，我国刑事和解中可以逐步发展这种VOM模式，但应当关注其已经暴露出的问题，引以为戒。     

《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用

“现行律民事有效部分”是民初一种主要而又特殊的民事法源，源自《大清现行刑律》，但在立法层面，《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”转变的任务并未完成，即未形成统一法律文本样态的“现行律民事有效部分”。司法机关适用该法源时面临着三大难题：无统一明确的内容该如何适用？相关律(例)文未去刑罚化如何用于民事审判？旧的律(例)文如何适应新的社会情势和法律制度？大理院以判例和解释例，确认并明确了“现行律民事有效部分”的内容范围，从原刑律条款转化出民事效果，并通过法律解释、类推适用和假借等方式，保证了其在民初司法实践中的正常适用；经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透，实现了对“现行律民事有效部分”的创新，使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的一个节点和枢纽，构成近代中国法制史上的重要一环。     

罪刑均衡原则在刑事审判中的体现──基于适用缓刑降格量刑裁量现象的实证分析

刑事法官运用已有的审判经验,充分发挥量刑自由裁量权是审判权的应有之意。“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料,但是他可以,也应该把皱折熨平”。①“规范的构建应当给法官留下追求正义价值的空间……,司法审判必须以事先存在的一般规范命题为前提,”但是“将一般规范运用于具体案件事实的过程不应是一个机械的、工具性的过程,而应当建立在法官对法的公平和正义价值的深刻实际的理解基础之上”。②“法官过度地以自己的刑罚价值观影响量刑,”其结果会导致不同程度的“量刑不当、司法不公甚至司法擅断、量刑畸轻畸重”③,因而,对…     

认真开展两项专题活动 推动基层工作迈上新台阶

为进一步强化司法行政基层基础，认真做好司法行政机关加强和创新社会管理的各项工作，有效预防和化解社会矛盾纠纷，维护社会和谐稳定，去年年底召开的全国司法厅（局）长会议，对司法行政基层工作两项专题活动作出部署。这两个专题活动，一个是在全国开展“五好司法所”创建活动；一个是组织开展矛盾纠纷“大排查、大调解”专项活动。     

人民法院改革取向的审视与思考

20世纪90年代以来的人民法院改革,总体上潜含着对标形式主义法治司法模式的取向,其目标可概括为“让司法更像司法”。这种由内向视角导引的改革,对塑造我国司法的基础形态、完善司法的基本要件具有积极意义,但也在一定程度上造成了司法与社会需求的疏离,使司法改革的红利难以充分转化为社会的实际获得。在还原主义立场下回溯司法的基源性理论,司法是一种制度建构的产物、一种公共产品,司法应当尊重“消费者体验”。着眼于外向视角,提升司法能力亦应成为法院改革的取向之一。在今后继续深化推进司法责任制改革的过程中,应以影响司法能力的基本要素作为改革的着眼点,通过司法能力的提升实现司法的社会功能,满足和实现社会对司法的需求,以“让司法更能司法”。     

刑事政策在惩治职务犯罪中的司法功能及其实现——以检察环节为视角

历经传承发展的我国刑事政策，体现在惩治职务犯罪中，就是在总体从严的基础上对个案实行区别对待，防止将不枉不纵的司法目标异化为宁枉不纵的司法决策，充分发挥其司法导向、程序控制、控辩协调、定性把关等价值功能。而要实现这些价值功能，就应将“宽严相济”的司法理念贯穿于初查立案、强制措施适用、侦查办案、审查起诉等各个检察环节和司法规范之中。     

法律变迁与司法自治——一个以判例法为中心的考察

随着法律现代化运动的继续 ,判例法作为一种似乎与价值无涉的现代司法理念在我国独特的法律语境中复苏、张扬。然而 ,然而判例法的变迁成效却与司法过程中维持着何种程度的法律自治息息相关。在所谓两大法系的判例与判例法制度中 ,坚持法律共同体地位使司法从“压制型法”迈向“自治型法”是其共同特征。我国围绕着判例法问题的论争却成为立场间的对决 ,引入判例是否有效不应停留在制度自身 ,而应当从我国法律语境入手 ,在法律变迁中寻找司法自生与自治所需的条件。     

关于人大监督权的几点思考

监督“一府两院”正确行使职权是人大监督应有之义，本文从监督司法权行使角度对人大监督权作了一些理性的思考，认为人大的监督有其积极与有效的一面，但应建立保障司法的独立的基础之上，不提倡实施个案监督，指出人大的监督与检察机关的法律监督并不冲突。     

程序异化的法社会学考察论纲(上篇)——以刑事冤案和刑事司法程序为视角

我国的司法程序同时暴露出“有法不依”和“无法可依”的二律悖反现象,背后是程序异化下的司法潜规则盛行,这在刑事司法中尤为明显。程序应当以人为本,这是人本主义在程序法治中的体现。宪法应确立程序法定原则,这有助于防止程序异化的蔓延和研究权力异化现象。程序性裁判原则为法院确立了对侦查行为合法性的司法审查机制,树立了诉讼程序的权威。运用“案件的社会结构”来研究冤案的法制样本,有助于研究影响冤案的诸多机制,验证法律社会学的相关理论,丰富其内涵。     

恢复性司法与中国传统社会关系考证

虽然中国传统社会与恢复性司法两者都倡导仁爱待人、和谐相处,提倡采用调解等非正式的手段化解矛盾冲突,但却有本质的不同:恢复性司法建立于平等、尊重的基础之上,以权利为本位,以法为据,保障当事人的合法权益;而中国传统社会却建立于“爱有差等”的等级观念之上,以义务为本位,侵蚀权利,维护封建统治。     

少年司法的起源:美国少年矫正机构运动的兴起

美国于19世纪兴起的少年矫正机构运动,是少年司法从普通刑事司法中分离出来的开始。少年矫正机构运动试图改革一元化刑事司法的弊端,为违法少年创造良好的成长环境并矫正其罪错行为。显然,这一改革实际上也完善了对少年,特别是下层贫民、移民和闲散少年的社会控制机能。尽管这一改革充满着争议,但在“少年福利”的名义下,国家亲权成功地凌驾于父母亲权之上,奠定了少年司法干预权的合法化基础。     

违法性认识错误的司法困境与判断方法 以936份裁判文书为样本

近年来，刑法中“不知法者不免责”的传统观念与责任主义的矛盾日益引发关注，以赵春华非法持有枪支案为代表的一系列司法裁判引发舆论质疑。通过对936份裁判文书的整理分析，发现在司法实践中存在着对违法性认识错误的认定标准不一、涵摄范围模糊、责任影响分歧等问题，其根源在于刑法理论体系语境的发展和刑事司法裁判偏差的叠加。在论证违法性认识作为责任要素的功能的基础上，构建分别阻却故意和责任的违法性认识错误“二阶四步”责任体系。此外，结合司法样本及现实困境，需要明确违法性认识错误判断中“违法性”的含义、“认识”的证明和“错误”的范围。     

论实用艺术作品的“胎记”——以中日司法实践为视角看实用艺术作品的“审美意义”

在《著作权法》的第三次修改中，三次的修改草案都将“实用艺术作品”单独列为一项作品类型，且在第二、三稿中对其加入了“审美意义”的限定，而与实用艺术作品有着千丝万缕联系的美术作品定义中亦有“审美意义”一词。本文通过中日两国的理论和司法实践进行分析，认为两处的“审美意义”含义应一致，实用艺术作品的“审美意义”标准不应因其实用性而降低或提高。     

努力探索“两结合”管理模式 全力推进律师业发展（上篇）

中国律师制度在党的十一届三中全会后得以恢复重建。1979年11月，南京开始恢复重建人民律师制度。在市委、市政府的关心支持下，我们开始了对律师业的发展、探索和改革的进程。在管理体制上我们从单一的行政管理，发展到司法行政与律师协会“两结合”的管理模式。目前，我们仍然采用“两块牌子一套人马”的“两结合”的管理模式，即由分管局长担任律协会长，律管部门负责人担任秘书长，律管部门协调律协秘书处的工作。我们认为，目前就南京市这样的基层司法行政系统而言，还不具备马上就将司法行政与律师协会“分家”管理的客观条件，律师业…     

浅析理性回应刑事司法过程中的民意——以“醉驾”行为的法律适用为视角

“醉驾”行为的法律适用成为社会公众舆论的热点，司法面对日益强烈的公众期待和民意压力，司法执法人员需要秉持对法律的理解，对社会舆论要保持理性中立的价值判断。保持司法独立，是维系司法体系正当地发挥其社会治理功能前提，独立司法符合民意的目的。理性回应民意能最大限度地实现刑事司法的使命，可以弥补专业化理解与现实的距离，较好地实现惩罚犯罪、保障人权的刑事诉讼目的。回应公众舆论，必须保持司法理性，公众舆论与司法者要设置一道“防火墙”。完善公众的参与机制、诉讼公开机制，畅通民意的正常表达通道，让民意以合法规范的渠道传递到司法者的面前，为司法者实现司法公正提供正义的土壤。     

法律软件“律典通”面世

犤本刊讯犦由国务院法制办公室信息中心与律典通科技有限公司共同开发研制的《“律典通”中国法律应用系统》在北京通过国家级专家鉴定。《“律典通”中国法律应用系统》包含了建国至今国家现行有效的全部法律、国家行政法规、国家行政规章、国际条约和双边协定、司法解释、合同文本、司法文书，１９９２年至今最高人民法院和最高人民检察院公布的各类案例，以及１９９５年至今全国报刊公开发表的法学论文目录。该项目在系统功能设计和检索方法上有显著突破，其以条文为结果的检索方式是国内首创，在法律类系统软件中亦首次实现了智能检索。…     

从社会治理的参与者到社会治理的推动者——基于“寻乌经验”司法治理模式的思考

“寻乌经验”是以赣州法院系统为代表的基层法院参与社会治理的生动实践,是导源于“寻乌调查”唯实求真精神的新时代司法治理模式。鉴于当前基层法院有效参与社会治理上面临着诸多困境,司法改革深化和社会转型升级的大背景下,传统的司法治理模式需要进行相应变革。借鉴“寻乌经验”治理的模式和做法,可以在创新发展中深化司法治理的角色定位,在内涵式发展中发挥司法治理的功能价值,在时代性发展中整合司法治理的社会资源,从而为基层法院深度参与基层社会治理贡献中国智慧。     

为大局服务 为人民司法——记汾阳市人民法院

2013年是“十二五”规划的开局第二年，山西省汾阳市人民法院将全面贯彻落实党的十八大精神，以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，继续坚持“为大局服务，为人民司法”的工作主题，以维护社会公平正义为核心，以深化司法体制改革为动力，以提升司法公信力为追求，     

我国民事司法人权保障的话语构建

民事司法与人权保障存在密切联系，民事司法应有效保护人权并在司法过程中实现人的尊严。人权保障的实践积累是我国民事司法人权保障话语构建的基础。“可接近”“可参与”“受信赖”构成民事司法人权保障体系的逻辑起点，形成由“裁判请求权”“程序主体权”“平等对待权”“参与知情权”为核心的概念体系。经由当事人对裁判形成的主导作用与诉讼程序推进的共同作业机制，实现“以人民为中心”的人权理念。通过实践、学理、制度传播实现我国民事司法人权保障话语的表达。     

国际海洋争端解决中的“司法造法”问题——以“南海仲裁案”为例

作为国际司法裁判进程的“副产品”,国际法上的“司法造法”问题因为国际争端解决的“司法化”趋势而日渐突出.在对国际法进行解释和适用的过程中,国际司法机构不时突破正常的司法职能,事实上修改或创设规则,从而对国际法的发展产生了实质性的影响.在“南海仲裁案”中,虽然国际仲裁庭在多个方面进行了大尺度的“造法”工作,但囿于正当性、公正性和政治化等方面的结构性缺陷,这一“造法”活动价值有限且有损国际法治.相关裁决不应成为国际法上可资援引的“先例”.