论缔约上过失责任

一、考察缔约上过失责任问题自罗马法以来，一直是各国立法上和学者关注的重要问题，但直到1861年德国法学家鲁道夫·冯·耶林发表的《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，才对此进行了系统、深刻的论述。耶林在文中指出：当事人因自己的过失而致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损害”，①这就是最早提出的缔约上过失责任理论，被誉为法学上的发现，影响深远。邓林的理论提出后，缔约上过失责任作为一种立法例不同程度地被一些国家的民法典所确立。《德国民法典》明确规定保护相对人的信…     

德国缔约过失责任的成文化

缔约过失责任在德国法上是一个通过学说和判例逐渐确立和完善起来的制度.自创设以来其在德国民法上的应用范围逐渐扩大.在修正后的德国债法中,缔约过失责任已被明确规定为第311条第2款.不过德国新债法对缔约过失责任的规定只是一种对过去已被接受的判例和通说的总结,并没有根本性的创新.而且德国学者对缔约过失责任是否保护缔约外的第三人存在分歧.与德国新债法的规定相比,我国<合同法>在缔约过失责任类型的设计上更为具体,并且未扩张至第三人,但也需要经由司法和学理解释得到阐明和发展,德国的经验对此提供了一个很好的参照系.     

缔约过失责任的历史嬗变

在德国法上,缔约上过失制度是在侵权法与合同法之缝隙中生长出来并逐渐独立的制度,是学说、判例以及立法合力的结果。耶林从一生活中的例子出发,以罗马法为根据,勾画出缔约上过失制度独立之价值,后世之学说、判例,都是建立在耶林所发现缔约上过失制度价值的基础上的。可以说,耶林发现了法律问题,并准确地提出了解决方案,而司法实践又提供了大量的类型,最终经过学说一般化努力,缔约上过失制度才逐渐被法典化。缔约上过失制度发达史对我们的启示是,法典化的基础在于法律理论,而法律理论又有赖于学说与判例的发展,所以,在我们继受外国法时,应注意理论继受。     

试论缔约过失责任与侵权责任的竞合－－评合同法第43条对商业秘密的保护

一、缔约过失责任:对合同法第43条的普遍理解 所谓缔约过失责任,按照其理论创始人--德国法学家耶林(Ihering)1861年在其主编的<耶林学说年报>第四卷上发表的<契约缔结之际的过失>一文的说法,是指当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应负担的基于此项信赖而产生的损害赔偿责任.1耶林的观点发表之后,很快在德国民法典中得到确认.2英美普通法上虽没有缔约过失的概念,但针对普通法上所遵循的合同原则之局限,在衡平法上创设了允诺禁反言的规则(PromissoryEstoppel Rule).美国学者Kessler和Fine认为,允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能.3可见,虽然说法不一,但两大法系都有关于合同前责任的规定.我国合同法关于缔约过失责任的规定主要借鉴了大陆法系国家的经验.     

缔约上过失责任初探

缔约上过失责任,作为民法理论问题,其提出已有百余年的历史;作为一种立法例,也为不少国家、地区的民法典不同程度地确立.然而这一问题在我国民事法律基本理论研究中尚未受到应有注重,在司法实践中也缺乏针对性的运用.因此,在法理上阐明缔约上过失责任问题,不仅在理论上意义重大,而且对更好地指导民事审判活动,也将有所助益.     

雇主责任的归责原则与劳动者解放

我国学界的多数观点认为雇主责任是无过错的替代责任,而我国"人身损害赔偿司法解释"第9条不以雇员的侵权责任为雇主责任的要件,并规定轻过失的雇员可以免责,与替代责任说的原理相矛盾,因而遭到学界的批判。于此相对,我国司法实务界多认为雇主责任是过错责任,学界与实务界在问题意识和基本立场上存在着明显差异。结合对德国、日本和英国的比较法研究,笔者发现,纯粹无过失的雇主责任是不存在的,替代责任并非世界法律发展的潮流。雇主责任的本质是组织过失责任,其根源在于雇主在企业组织上的瑕疵,因此雇主责任的成立无须以雇员的侵权责任为要件,倘以之为要件反而会招致诸多弊端。雇员的轻过失只是雇主组织瑕疵的衍生物,为雇主的经营行为所吸收,雇员可以从赔偿责任中解放出来。"人身损害赔偿司法解释"第9条体现的正是劳动者解放的法理。     

美国侵权法中事实自证规则研究

过错责任理论的建立最早见于17世纪法国学家让·多马针对一些受害人难以证明被告人过失的情况下提出的过错推定的学说,这些情况包括父母、主人与雇主、手艺人对其监督下的他人行为的责任、动物致损和建筑物致损责任等,这些主张后来被1804年的《法国民法典》所采纳。在德国1900年《德国民法典》第280条-282条,831-838条对雇佣人、监护人、动物占有人、房屋或地面工作物占有人的责任以及债务不履行的责任都采用了过错推定规则。英美法上的事实自证规则(resipsaloquitur)也属于过错推定的范畴。     

一般人格权理论在法国民法中的地位

德国民法学者从19世纪中后期开始一直到今天均在主张一般人格权的理论,虽然德国最高法院最终在1954年通过司法判例承认了一般人格权的理论,但是,德国民法学者主张的一般人格权理论并没有获得法国民法学者的广泛支持,除了法国少数民法学者主张一般人格权的理论之外,大多数民法学者均反对一般人格权理论.法国主流学说之所以对德国民法中的一般人格权理论持敌对态度,一个最重要的原因在于,法国民法典第1382条所规定的一般过错侵权责任制度不同于德国民法典第823(1)条所规定的一般过错侵权责任制度.     

违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开讨论

违反信息义务可以导致行为人承担民事责任的后果。德国法主要依赖扩张合同法的适用范围来解决这一问题。这种途径虽然在司法实践中取得了一定成效,但也具有一定的局限性。而英美法主要依据侵权法来救济违反信息义务中的受害人。《中华人民共和国合同法》仿效德国法规定了缔约上过失制度,结合其他制度以及《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律、法规,基本上解决了合同中违反信息义务造成损失的救济问题。但我国现行法对没有交易关系的第三人违反信息义务该如何处理,没有作明确的规定。在未来立法中是否规定不实表示这一具体侵权行为类型,取决于未来民法典中合同法部分是否保留缔约上过失制度。     

析缔约过失责任的认定及责任形式

缔约上的过失理论为德国学者耶林所创立，他在１８６１年其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上的过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，对缔约上的过失问题进行了系统而深刻的研究分析，他指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进...     

中国法治政体的始创辛亥政治革命的法治论剖析与省思

法治政体理论在根本上把法治理解为,只有立宪政体才会要求并实现法律统治的一个政体问题。建立民主立宪的法治政体是辛亥政治革命的目标。为达成这一目标,民国初年的《临时约法》等法律初步构建了中华民国法治政体的雏形,但这一政体也陷入多重困厄之中。孙中山等人对这一政体及其困厄进行了富有价值的探索与反思。从法治政体理论及民初缔造法治政体的实践出发,可以对治法型法治的思想观念进行比较性的检视。     

论合同生效要件之证明责任分配

民法教义学中,合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中,合同的特别生效要件由原告承担证明责任,学说及实践中已无异议;合同的＂一般生效要件＂,并无＂符合＂与否的问题,而只有＂违反＂如何的问题。私法自治原则要求,证明责任分配在参与民法外部体系的构建时,将合同效力要件规定为＂效力阻却要件＂,交由被告承担证明责任,所以,应对《证据规定》第5条规定之＂生效要件＂作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路,表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种,解释论亦应以证明责任分配为解释目标。     

建立我国行政复议听证制度之构想

本文主要阐述了建立我国行政复议听证制度的必要性和主要内容。     

Grouping of ammunition types by means of frequencies of occurrence of GSR

An attempt was made to build a classification scheme for gunshot residues (GSR) samples originating from four types of ammunition, collected from shooters' hands immediately after shooting. The secured material was examined with the use of SEM-EDX method in the automatic manner. The obtained results were expressed as frequencies of occurrence of particles assigned to various chemical classes. In order to establish the most discriminative of these features the Mann-Whitney test was performed. Cluster analysis was performed for grouping the analysed samples according to their origin, i.e. the type of ammunition. It has been found that samples of GSR originating from Browning 7.65 mm and Luger 9 mm ammunition can be fairly easy differentiated from the remaining samples, whereas samples of GSR originating from of Makarov 9 mm and these of Tokarev 7.62 mm could not be differentiated using frequencies of occurrence of particles in the selected chemical classes.     

非法狩猎情节严重的认定

【裁判要旨】使用禁用的工具、方法狩猎,同时还是在禁猎区或者禁猎期范围内,才构成非法狩猎情节严重的情形。架设蛇网的行为虽属于使用禁用的工具、方法狩猎,但应审查其行为是否符合在禁猎区或者禁猎期的前提条件,在认定构成非法狩猎罪时,应当遵循相关司法解释的规定。     

程序正义论——一种法社会学的反思

本文旨在从社会学的视角分析论证程序正义在我国的可适用性问题。通过分析程序正义在我国的价值,及对社会现状的剖析,揭示程序正义的形成障碍,进而对存在的问题探索较为稳妥的解决,建构了程序正义从观念到制度的立体体系。     

贪污罪概念重构

贪污罪的概念是关系到贪污罪的认定的重大问题。然而刑法界对贪污罪的概念的表述各不相同,对贪污罪概念的重构已成为当务之急。结合实践,通过比较研究,对贪污罪作出了新的界定。     

《左传》训诂丛札

<左传>文辞古奥,义蕴深微.由于时代悬隔,虽经历代训释,疑义犹夥.本义湮没,通假不明,指代不清,诸般情形,在在多有.本文就襄公时期若干训诂问题予以新的探讨.