论点辑要

司法确认程序的启动由当事人选择发起。对于经有关调解组织调解达成的具有民事合同性质的协议书，就笔者理解，当事人有以下选择权：一是选择进入司法确认程序；二是选择不进入司法确认程序而保持其合同性质，或选择直接提起给付之诉，要求履行调解协议；三是选择向人民法院申请支付令；四是选择向公证机关申请具有执行效力的公证文书。由此可见，《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》赋予当事人广泛的选择权，有利于当事人通过各种渠道维护自己的合法权益，进入司法确认程序不是惟一选择。     

案外人异议之诉在实践中的操作问题——兼评新《民事诉讼法》第204条

《民事诉讼法》引入了案外人异议之诉，但是过于简单的规定导致实践中遇到与案外人异议之诉有关问题时．找不到可适用的条文。在前置审查程序设计上存在缺陷，需要完善。案外人异议之诉与确认之诉之间既判力的相互影响．是异议之诉实践操作中的难点．本文根据执行措施与确权之诉的先后之别逐一加以厘清。此外，本文对案外人异议之诉要件中的起诉时间、当事人、诉讼请求以及审查顺序等进行论述．为实践操作提供理论依据。     

司法鉴定错误损害赔偿诉讼的法理基础与实证考察

鉴定机构提供司法鉴定时,发生鉴定错误在所难免.诉讼当事人因司法鉴定错误发生损害,对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉时,实践中往往不能得到法院的支持.诉讼当事人对司法鉴定机构主张损害赔偿不仅存在侵权责任请求权基础,更存在违约责任请求权基础,发生请求权基础竞合.诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉,应以司法鉴定错误得到确认为前提.受司法既判力的约束,只能在对原案件事实的审理程序中重新进行司法鉴定.因此,诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉在程序上受到严格限制,并以此决定其可主张的损害赔偿范围.     

诉讼收费：是规范还是规避？

一、案件受理费:当事人多缴了吗?在司法实践中,一些法院为了改善自己的物质条件,形成了这样的诉讼收费指导思想,那就是:能多收就多收,能不退的就不退。随着《人民法院诉讼收费办法补充规定》中关于再审也收案件受理费措施的出台,法院诉讼收费扩张的价值倾向更趋明显。笔者认为,时下法院的几种收费方法值得质疑:1、确认之诉按给付之诉收费。确认之诉是确定法律关系设立、变更和消灭的诉讼,确认之诉不具有财产给付的内容,我们经常遇到请求确认侵权、确认民事行为无效(如请求确认合同无效)、确认具有(或者不具有)合同解除权、撤销权等。如果在…     

受理民事消极确认之诉的理论探微及立法设想

随着人们法治意识的不断提高,民事消极确认之诉这种明显有别于传统诉讼的模式,在我国各地各类型案件中越来越多,而我国到目前还没有系统的消极确认之诉的法律规定,实践中对消极确认之诉的受理还存有争议,做法极不统一。当事人的诉讼权利平等,消极确认之诉也具有"诉的利益",因此,我国有必要受理民事消极确认之诉,消极确认之诉也理应从立法上予以规范。     

论否定性法律后果的立法设置——以救济当事人民事诉讼权利为主的考察

我国现行民事诉讼法对司法者在审判活动中侵害当事人诉论权利的行为未规定否定性法律后果 ,是导致司法实践中有权利无救济、当事人诉讼权利形同虚设、司法恣意得不到规制的主要原因。为保障以“当事人为中心”的现代诉讼理念和模式与程序正义的实现 ,民诉法必须设置完整的程序性法律规范 ,使程序性权利受到侵害的当事人得到应有的救济。     

司法确认程序之探讨——对《民事诉讼法》第194-195条的解释

司法确认程序的功能在于将私文书转化为具有执行力的公文书,而且该程序应当设计为简易的争讼程序;为了诉讼集中与诉讼经济的考量,未来应当允许当事人在司法确认程序中提起实体抗辩,法院必要时可以开庭审理。至少在调解协议生效之日起三十日内,司法确认程序应当优先于《人民调解法》第32条的履行之诉。司法确认书作为法院的裁定不仅发生形式既判力、实质既判力,而且也发生执行力。我国债务人应当拥有消灭司法确认书之执行力的可能途径,这意味着未来不仅有必要增设执行异议之诉,而且也应当在准用《民诉意见》第152条的基础上引入适用范围更为广泛的变更之诉。此外,驳回司法确认申请的裁定同样发生实质既判力,而且其实质既判力的范围应当包含"法院对调解协议无效的认定"。这意味着,如果当事人依《民诉法》第195条后半句向法院提起了诉讼,该诉就并非《人民调解法》第32条意义上的诉,而是以"人民调解协议订立之前的原争议"为基础提起的诉。     

刍议司法确认债权之转让

司法确认债权是指人民法院经审判确认或仲裁机关经仲裁确认并发生法律效力之债权。对一般债权的转让,法律已有明确规定,但对司法确认债权的转让问题,仍存在争议,我们有必要做进一步的探讨。一、一般债权与可强制执行债权债是特定的当事人之间得请求为特定行为的财产性民事法律关系①,不论是合法行为还是违法行为,均可引起债的法律关系的产生。债权为请求特定当事人为特定行为(作为或者不作为)的权利。权利人欲实现其利益,必须借助于义务人的行为。权利人只能向特定之人主张权利,当权利人的正当权益受到侵害时,可以通过司法手段获得保护。获…     

诚实信用原则综论

诚实信用原则是现代合同法乃至整个民法的一项极为重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认.作为道德法律化的一项民法基本原则,诚实信用原则的作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则.在具体的司法实践中,诚实信用原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的利益关系,最大限度地实现效率目的.在实践中,应准确理解立法意图,结合当时社会的具体情况,对适用诚实信用原则掌握一个合理的界限.     

论中国民事诉讼的理论共识

共识的缺失是中国民事诉讼贫困化的突出体现,是理论与实践、程序与实体相互割裂的深层次理论原因.当事人主导型诉讼模式是立法、司法和理论共识的起点.以三大基本论题为标准,模式共识存在空洞化和虚无化的危险.模式论的制度化体现在以三大基本论题和两项核心基本原则为基础构建出的倒金字塔型结构.当事人实体和程序权利保障是当事人主义诉讼目的的应有之义.旧实体法说中的民事权利针对给付之诉.民事法律关系仅可能作为确认之诉和形成之诉的识别标准.既判力相对性的确立有赖于《民诉法解释》第247条到第249条的落实以及诉讼标的和诉讼请求的同一化理解.约束性辩论原则虽不存在规范障碍,但严禁以证据资料补充诉讼资料是最大的理念挑战.当事人主导型诉讼模式的制度化是在基本理论最大张力范围内建构有中国特色民事诉讼法律体系的必由之路.其不仅是对人类知识成果的尊重,更是对国家承诺的恪守.     

知识产权确认不侵权之诉程序问题探讨

知识产权确认不侵权之诉作为一种新型知识产权诉讼，由于现行立法的缺失和有关理论研究的不足，导致司法操作并不统一，甚至成为规避知识产权侵权和滥用知识产权的程序手段。通过对现有学者观点的梳理和现实个案的剖析，对该类诉讼的法律依据、法律性质、受理条件、司法管辖及与知识产权侵权之诉的关系等进行研究，有助于进一步推动规范知识产权确认不侵权之诉。     

实践理性下的“反程序选择权”——以民事诉讼庭审程序运作为视角

民事程序选择权是各国普遍确认的一项当事人权利，但现实中存在的法院对法定程序的不选择，却常为立法，研究所忽略。本丈拟将分析的视角集中于庭审这一具有典型“法律程序”特征的程序形态，借当事人程序选择权的范畴提出与之相对的法院‘‘反程序选择权”，由此联系司法制度和民事诉讼的基本问题，反思司法实践中程序的作用究竟为何。     

第三人撤销之诉原告适格问题及其制度完善研究

随着市场经济的深入发展,各种经济纠纷趋于复杂化,当事人通过虚假之诉侵害第三人的利益的情形不断出现,2013年1月1日施行的《民事诉讼法》对第三人撤销之诉制度进行了确认,而由于条文的字面意义上来看对对于诉讼的主客体,原告适格的问题比较抽象,事实上在司法实践过程中都不易于操作,这些问题都需要作出完善研究。     

缔约上过失责任制度的立法完善

缔约上的过失责任指的是当事人在缔结契约过程中因缔约当事人一方过错致他方当事人遭受损害所要承担的民事责任。这一问题在我国民事法律基本理论研究中尚未受到应有重视,在司法实践中也缺乏针对性的适用。因此,紧密结合民事审判实践,为完善民事法律,在民法理论上对缔约上的过失责任进行探索,是十分必要的。一、确定缔约上过失责任制度的必要性首先,建立缔约上过失责任制度是完备我国民法理论的需要。     

知识产权确认不侵权之诉受理条件实证研究

实证研究表明,司法实践中知识产权确认不侵权之诉的受理存在"受理条件规定并未被完全采纳、侵权警告形式及认定标准多样化、催告行使诉权要件适用差异化、当事人适格的影响因素复杂化"的困境。确认利益诉讼要件地位模糊、对确认利益缺乏具体化运用、法律缺位导致司法解释越位、司法解释规定较为简单粗略是造成前述困境的成因。解决前述困境,应当以确认利益理论为支撑。明确确认利益是诉讼要件而非起诉要件、以纠纷解决手段妥当性视角筛选侵权警告形式、以纠纷解决成熟性视角修正书面催告程序、以被告选择妥当性视角明确适格的当事人,最终实现对此种诉讼受理条件的重构。     

第三人撤销之诉的法律适用与程序构建

第三人撤销之诉是我国民事诉讼法修改后新增加的制度,主要是为更好地保护案外第三人的合法权益而设立。但由于规定过于简单,缺乏可操作性,且与现存第三人救济制度存在冲突,困扰着司法实践。一、第三人撤销之诉制度在我国的确立(一)我国立法对第三人权益的保护与评价在我国的司法实践中,民事诉讼侵害案外第三人权益的现象普遍存在。为了维护第三人的合法权益,在立法上应当给予第三人某种行     

确认合同效力之诉的诉讼时效问题

确认合同效力的诉讼应否适用诉讼时效制度,在法学理论界和审判实务中存在较大争议。有的认为,确认合同无效之诉是确认之诉,原则上不应适用诉讼时效制度,但仅涉及第三人利益时除外;有的将确认合同无效之诉归类为形成之诉,主张通过除斥期间限制当事人对该权利的行使;还有的认为确认合同无效应当受到诉讼时效限制,因为如果当事人随时提起请求确认合同无效的诉讼,会使其法律关系长期处于不稳定状态。笔者认为,当事人对合同效力产生争议后,通过法院主张权利的表现形式并不是仅要求确认效力,而是常常同时请求履行合同、承担违约责任、返还财产或赔偿损失。因此,应当具体分析确认合同效力之诉的诉讼不同情况,合     

行政诉讼中确认无效之诉的问题探讨

确认无效之诉是我国行政诉讼制度中独立的诉讼类型,其与撤销之诉在诉讼类型上的转换与合并,有利于实现当事人权利的救济保障和诉讼经济.借鉴域外理论和司法制度,确立无效行政行为的具体识别标准,便于形成共识和司法实务的操作.对行政行为宣告无效的后果,审慎进行利益衡量区别对待.基于现行法律规定、法理念及权利救济实效性的考量,无效之诉应受起诉期限的限制.     

论违约精神损害赔偿的必要性和可行性

一直以来,我国民法规定精神损害赔偿只适用于侵权之诉而不适用于违约之诉。在合同法律关系中遭受精神损害的,当事人只能在侵权和违约发生竞合时,通过选择侵权之诉,来对违约行为引起的精神损害提供救济。但在司法实践中,违约精神损害赔偿问题却得到了突破,这表明,违约精神损害赔偿的确立是符合司法实践的,有其必要性;另外,违约精神损害赔偿也是有其存在的理论空间的,有其可行性。因此,应当确立违约精神损害赔偿制度。     

附带牵连之诉的离婚案件是否应列第三人

离婚之诉讼是基于婚姻关系而产生的变更之诉,当事人所争议的诉讼标的是夫妻身份关系,对此,他人既没有独立的请求权,也不存在法律上的利害关系。因此,对于单独的离婚之诉,不存在第三人参加诉讼的问题,似无争议。而在司法实践中,夫妻双方所争议的诉讼标的,仅仅是夫妻身