免责条款规制模式探讨

免责条款是合同当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。随着免责条款的普遍使用 ,因免责条款所带来的不公平现象越来越受到人们的关注。对不公平免责条款必须予以规制 ,以实现在契约自由的体制下 ,维护契约的公平正义和当事人合法权益的目的。目前 ,免责条款的规制方式主要有立法规制、司法规制、行政规制和消费者规制。每一种规制方式都有其自身的优势 ,但也存在着难以避免的局限性 ,有鉴于此 ,我国应借鉴各国经验 ,构建适合我国国情的 ,融立法、行政、司法等规制方式于一体的综合规制模式。     

坚持在契约自由原则下维护契约正义——关于商品房买卖合同纠纷案件中格式条款法律适用问题的调研报告

以美国学者格兰特·吉尔莫为代表的西方法学界哀叹“契约死亡”!果真如此吗？笔者以亲身经历的3个典型案例反映出“个案困境”,以30起1363件商品房买卖系列纠纷案件分析出“整体困局”,由现行法律的基本原则、准入规则和无效规则剥离出“立法困惑”,一个个立法、司法现实。使读者深感我国现行格式条款法律制度的“问题困扰”,契约死亡并非恫吓!如何让沧桑百年①、造尽辉煌,而今却濒临死亡的契约理论再生？包括日本学者内田贵的《契约的再生》在内,迄今尚无满意答案。笔者认为,探明法理根据是规制格式条款的前提,也是契约再生的基础。于是提出格式条款非平等性、非协商性、非特定性的“三非”特征．“格式条款规制说”的性质,契约自由与交易秩序和谐、公平交易与效率经济统一、基本生存与持续发展兼顾的价值取向。契约再生必须有立法、行政和司法的共同给力,体现在格式条款的三条规制路径：立法界定立法定义、确立规制原则、明确条款准入规则、理顺无效原则体系;行政健全审查备案制度和违法禁用制度;司法建立绝对相对无效、免责加责和主要权利判断、提示义务范围和条款解释等规则。     

格式条款的法价值机理与规制新思路——兼评新《消费者权益保护法》第26条

格式条款因其有助于交易的迅捷而被广泛应用于各种消费领域,但其亦日益沦为经营者侵害消费者利益的工具,并愈演愈烈。因此,此次《消费者权益保护法》着重从防范格式条款滥用的角度对其进行修缮。但是,如果深入剖析格式条款制度所蕴涵的效率与公平法价值及两者间的运行机理,则会发现此次防范和规制格式条款的修改思路依然是旧有规整思路,难以取得法律修改的预期效果。合理而正确的规整思路应当是,区分不同消费领域对公平与效率价值的强弱需求,然后在遵循不同法价值机理的基础上配置相称的规制手段。     

完善我国保险合同规制之管见

由于保险合同双方当事人经济地位的不对等及保险立法的不足 ,造成我国现有保险合同在订立过程中出现了一些有违诚实信用、等价有偿的民事行为基本原则的作法 ,与国际通行惯例相悖。本文在分析我国保险合同现存问题的基础上 ,提出应从立法、行政、司法、行业自律和社团管理等多方面规制保险合同 ,以使该合同行为逐步规范和完善     

论格式合同的预防性行政规制机制

对于格式合同,有必要进行全方位的规制,而行政规制是其中一个重要的方面.一直以来,作为格式合同行政规制主体的工商行政管理机关未能发挥其应有的作用.同时,行业主管部门存在着基于部门利益产生的部门保护现象,对其合同监督管理权的行使也缺乏有效的监督.格式合同的行政规制具有事前预防性、高效性.格式合同的行政规制应将重点放在建立预防性控制机制上,需要从机构设置和基本制度两个方面入手,最大限度地减少格式合同带来的负面效应.     

诱惑侦查须合理适用

诱惑侦查作为一种特殊的侦查方式,与常规方法存在着矛盾冲突,但确有其存在的必要性,并且已在司法行政中加以运用。针对目前我国立法和司法的发展程度,以及司法行政人员的素质等问题,应该明确法律规定,指导具体实施,逐渐在必要的特定情形中合理适用,积累经验,不断完善。     

台湾地区教师学术抄袭行政规制研究

以行政权来规范学术事务必须要有合法依据并能给予正当性之说明。台湾地区对教师抄袭行为进行规制是法律授权的结果,行政规制体系包含实体规范和程序规范。规制正当性体现在规制立法的正当性和规制运作的正当性。基于人权保障和依法行政理念,规制行为可以接受司法审查。"尊重专业判断"不仅使行政规制得以成功运作,也为司法机关合理介入提供可能。     

格式合同的法律经济学分析

本文从法律和经济相结合层面对格式合同产生根源、收益和成本等问题进行了比较全面、系统的分析,指出要降低格式合同成本、提高格式合同效益,就必须在完善对格式合同进行立法、司法、行政和自律规制过程中坚持和突出倾斜保护原则和打破垄断、引进竞争原则。     

全球化背景下BOT特许权协议法律性质探讨

BOT是一种新型的特许权投资方式,其运作基础是一系列复杂的合同安排,其中,最重要的是政府与私人投资者间的特许权协议。在全球化背景下,明确特许权协议的法律性质有助于吸收国际私人资本参与公共设施建设,有助于投资争端公平、合理地解决。由于行政契约理论与立法、司法实践在我国的局限性,我国BOT特许权协议不应定性为行政合同,BOT特许权协议界定为商事契约具有明显的优越性。     

电子数据取证的法律规制

电子数据因其脆弱性、隐蔽性、复合性和高科技性等特点,使传统取证手段往往显得捉襟见肘。目前我国电子数据作为一种全新证据形式刚刚确立,其取证手段和程序正处于司法实践迫切需要和立法严重缺失的境地。通过分析国外对电子数据取证的立法规制的经验,为完善我国电子数据取证的法律规制提供相关借鉴。     

对格式条款的司法认定——基于两起合同纠纷案例的分析

对格式条款的认定,既应依据形式要件,也要依据实质要件。格式条款不仅会出现在消费合同中,还可能出现在经营者之间签订的合同中。对格式条款的司法认定,要在把握立法者用意的基础上,全面分析格式条款的适用条件,严格依据法律规定和契约正义原则谨慎判定格式条款效力。     

高校毕业生就业歧视的法律规制——兼论《反就业歧视法》的立法必要性

高校毕业生就业歧视现象的产生原因包括毕业生自身的原因、用人单位的原因和我国立法管制的缺位。我国现阶段有关就业歧视规制的立法缺陷主要表现在立法规制的不足、行政执法的不足和司法规制的不足三个方面。高校毕业生就业歧视现象违背了法律的公平正义原则、法律面前人人平等的核心价值理念。通过立法手段对高校毕业生就业歧视现象进行法律规制,是维护高等教育的可持续发展,维护高校毕业生的就业权、提高大学生就业率,提升国民生活质量的需要。应尽快制定《反就业歧视法》,并将反就业歧视纳入高校教育和社会教育体系中。     

论民事诉讼中法官自由裁量权的规制

自由裁量权是由法官行使的一项重要司法权力,赋予法官自由裁量权有助于实现司法公正,但目前在我国民事诉讼领域对法官自由裁量权既无立法层面的明确规范,又缺少司法实践中合理可行的监督考评机制,加上各地法官素质参差不齐的现实情况,导致民事诉讼中法官消极行使自由裁量权或者滥用自由裁量权的情况时有发生,因此应当从明确立法内容、完善监督考核机制、提高法官职业操守几方面入手对法官自由裁量权进行合理的规制。     

行政授权立法的正当性困局及解决之道

行政授权立法产生伊始,由于其自身先天的缺陷加之各国体制的局限,始终没能走出正当性的困境,为此世界各国通过制度设计围绕行政授权立法进行法律控制。中国行政授权立法体制长久以来也存在着诸多弊端。因此,需要加强对其进行立法监督和司法监督,扩大公众监督范围;同时,还要修改《立法法》相关条款,以完善我国行政授权立法体制。     

基于职业健康和安全的立法权解构与规制竞合

职业健康安全管制的立法权分为归属立法机关的专属立法权与归属行政机关的剩余立法权两类,前者是对立法机关专属性、稳固性法律创制功能的发挥,而后者则是对管制机构专业性、灵活性行政功能的发挥。世界各个国家基于各国政治、经济、社会情势的差异,不同程度地采取通过"授权"或"收权"的形式使两者之间部分地发生立法权限的转移和立法权之间的相互竞合。文章从立法权解构的角度分析了职业健康和安全的立法规制类型及规制权力的竞合关系,并以此为分析框架探讨了中国职业健康和安全立法规制的机制缺陷与规制效率等问题。文章结论认为要解决立法规制的效率问题,必须对我国职业健康安全的立法权进行重新解构,并着重提升不同规制立法权之间的协作竞合效率。     

论交通肇事罪之财产抵刑问题

交通肇事罪财产抵刑的条款从立法上设定了适用刑法的不平等,既造成了司法适用过程中的混乱,也引起了人们对我国刑事法律规定的不满,更是对公平、正义等法律理念的亵渎。因此,必须废除交通肇事罪的财产抵刑条款,这是我国刑事法律制度不断向前发展的必由之路。     

产业政策与产业规制:相互关系及研究趋势

产业政策和产业规制都是政府调控产业经济的手段,从理论上探讨两者的联系和区别、研究趋势及其原因是必要的。研究发现两者的作用主体和客体相同并具有互动作用,但在实施背景和条件、实施的原因和目标、经济特征、调节手段等方面差别较大。由于产业政策计划性较强、大规模实施效果较差等原因,在市场经济条件下只能在某些特定领域应用。产业规制则被认为是对市场机制的完善,由于其实施需要经过立法程序,可在一定程度上保证公正公平,因此政府应主要通过规制措施干预产业和企业。通过对各大数据库检索可以发现学者们对这两种理论的研究趋势,产业政策研究趋于平稳,产业规制则成为研究热点。美国金融危机和我国"毒奶"事件表明需要加强对产业的规制。     

论交通肇事罪之财产抵刑问题

交通肇事罪财产抵刑的条款从立法上设定了适用刑法的不平等,既造成了司法适用过程中的混乱,也引起了人们对我国刑事法律规定的不满,更是对公平、正义等法律理念的亵渎。因此,必须废除交通肇事罪的财产抵刑条款,这是我国刑事法律制度不断向前发展的必由之路。     

论网络安全规制模式的转换及其立法完善

在传统网络规制模式下,中国的网络安全形势非常严峻,政府网络管理机制相对滞后,网络安全管制的价值张力难以消解。为因应国家治理的现代化和网络社会发展的需要,中国网络安全规制应转向回应型合作规制模式。中国网络安全立法也存在着立法层级较低、没有特定领域的专门立法、缺少预防型立法、责任体系不完善以及实施机制不健全等问题。在网络安全的回应型合作规制模式下,应考虑当前的网络安全国际态势,从完善国内立法和政策与加强推进国际立法进程两方面积极应对。     

营商环境视域下自我交易条款之法律适用研究--以区分组织法逻辑与契约法逻辑为视角

司法实践中常对合同自我交易条款的规范性质产生认识分歧,其根源在于混淆了组织规则与契约规则的属性。在组织法逻辑视角下,对合同自我交易条款规范的目的在于规制利益冲突的交易行为进而追究违信责任,而非否定合同效力;在契约法逻辑视角下,对自我交易合同效力的认定应当运用代理制度中的自我代理行为和代理权滥用规则认定为合同效力待定。结合世界银行营商环境评估报告,对我国公司法上忠实义务的司法审查标准应当采取交易公平性原则,同时赋予程序性法律要件即举证责任移转。组织规则与契约规则区分的目的在于划清法律规则的调整场域,防止越俎代庖,为司法实践中审理合同自我交易条款纠纷案件提供参考。