甘肃“对赌协议案”判决之评析——以法律方法的运用为视角

疑难案件是各种法律方法尤其是非常规法律方法运用的主要场域.甘肃“对赌协议案”作为新型疑难案件,兼具事实定性困难和冲突型法律选择困难.对赌协议条款属新型无名合同条款,欲解决其定性难题须综合运用多种合同解释方法.该案中涉及的民间法与国家法、民间法与其他社会规范间的冲突是两种不同法律体系之间的法律冲突,其冲突的消解无法借助于效力识别方法,只能仰仗于利益衡量方法.运用利益衡量方法消解以上冲突的具体规则是:(1)合同等民间法优于国家法或其他社会规范的任意性规定;(2)国家法或其他社会规范的强行性规定优于合同等民间法;(3)合同等民间法的有效推定规则.正确并妥当地解释该案涉及的国家法和其他社会规范的相关强行性规定的含义是运用利益衡量方法消解以上冲突的前提和基础.     

“一部实施效果较差的法律！”

现行法律对国家赔偿采取的是“抚慰性赔偿原则”，不仅赔偿范围只限于直接损失．而且赔偿标准也低于民事赔偿标准，难以赢得人们对这部法律的信任，国家侵权造成的精神损害远大于身体和财产上的损害，但现行国家赔偿法对精神损害没规定金钱赔偿方式。许多人大代表倡议，我国亟待调整国家赔偿原则，设立惩罚性赔偿，大幅度提高赔偿标准。最近，全国人大常委会法工委副主任王胜明公开表示，国家赔偿法的修改已经列入十届全国人大常委会立法规划。     

同工同酬原则的困惑与反思

同工同酬是现代劳动生活领域里的一项重要法律原则,承载着捍卫平等、反对歧视的价值理念。尽管同工同酬原则公理性昭然,并广为现代立法所确立,但其操作性和适用性却不尽理想。同工同酬作为法律原则,具有劳动基准的属性,与按劳分配原则既有联系又有区别。贯彻同工同酬原则需要努力消解诸多困惑,也应在本体和前提两个层面上进行检讨和反思。同工同酬原则因其理念的正当性而不容置疑,但其充分实现所需求的社会条件和制度文明也较高,在一个不尽理想的社会环境下,其感召意义远远大于规范意义。贯彻同工同酬原则应该凸显宏观层面(报酬率的订定与适用)上的含义摄定及其追求。尽管如此,努力探索消解困惑之途径,寻求推进适用之出路,不仅必要而且可能。     

国家法在乡土社会的尴尬处境

乡土社会的本色是人与人通过私人关系联系起来并构成一张张关系网的熟人社会。这种差序格局下的社会结构以及依靠传统习惯维持社会秩序的特点是对国家制定法消解的原因之所在。移植的国家法是以权利为本位,主要调整陌生人社会的法律关系,其裁决结果与乡土社会的"正义"观念有所差别甚至格格不入。法律规避、社会效果与法律效果冲突、司法公信力消弱等现象即是乡土社会消解国家法的表现。国家法的这种尴尬处境势必阻碍法治化的进程。     

宪法系列讲座之2宪法奠定国家的根本法地位

上一讲诠释了宪法的定义,这一讲主要讲述宪法的法律地位以及基本原则. 宪法的重要地位 宪法具有法的属性,宪法规范是法律规范的一种.从宪法与国家的关系看,宪法是国家的根本法. 首先,宪法规定的内容具有根本性.宪法规定了一个国家社会关系中最基本、最根本的问题,调整范围十分广泛.宪法通常规定一个国家的国家性质、社会制度、经济制度、文化制度、国家政权组织形式、公民的基本权利和义务、国家机构的组织与活动原则以及国家标志等.     

从物权法角度透析国家所有权

国家所有权主体的法律确认 (一)物权法定原则与国家所有权 物权法定原则是在罗马法时就已经 确定的原则。在罗马法中,承认具有物权 属性的权利有所有权、地上权、地役权、 用益权、抵押权以及质权等。这些权利为 对物的直接支配权,具有排他的、绝对的 等强有力的效力。 《中华人民共和国物权法(草案)》按 照生产资料所有制划分所有权为国家所 有权和集体所有权。《中华人民共和国物 权法(草案)》根据宪法以及有关法律,对 矿产资源、水资源以及土地等自然资源 的国家所有权做出了规定。草案规定:中     

蒋蔚：司法公正是司法信任的前提

法律的强制力是法律的基本属性，此即法律自身的威权性。但应当承认，法律的威权虽为必要，但非主要。因为强权可以成为“信任”的保障，但并不能产生“信任”本身。公众对司法的“信任”，决定性因素在于司法在分割利益、裁决纠纷时，其运行程序和运行结果两方面均具备应有的公正性。     

强化条令条例就是法的观念

条令条例是军事法律体系的重要组成部分 ,具有国家法律的基本属性 ,军队强化条令条例也是强化法的观念     

"农户"内部法律关系解析

《民法通则》将“农户”确定为独立的民事主体 ,十几年后的《农村土地承包法》又规定农村土地承包经营以“农户”为主体。这些规定均以“农户”的经济属性 (生产经营单位 )和社会属性 (保障功能 )为基点 ,从而在法律制度设计上 ,强化“农户”权利的整体性 ,忽视乃至吞噬家庭成员个人权利的独立性 ,致使《农村土地承包法》陷入诸多难解的矛盾中。只有正确界定“农户”内部法律关系 ,才能消解这些矛盾。     

侵权立法若干问题思考

侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权,同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有"原则—规则"双重属性,是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则,归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则,归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想,采取"框架式全面类型化"即规定侵权必要类型并采取总分结构,是类型化的现实模式。     

行政信赖保护之立法思考

人们对信赖保护的认识已经提到了一定的高度 ,将信赖保护规定在行政程序法之中已基本上形成共识。但信赖保护究竟是作为具体法律规则的立法还是作法律原则的立法 ,甚至能否作为行政程序法的立法目的之一 ?信赖保护仅仅是实体性保护 ,还是包括程序性保护 ?在构成要件上 ,是否需要与公共利益相权衡 ?在保护请求权上是否需要设定时效 ?等等 ,这些问题需要在立法上引起足够重视并得到妥善解决 ,以让信赖保护能够收到良好的效果。     

论经济法在社会分配中的作用和边界

由于分配与法律之间的密切关系所决定,经济法在社会分配过程中具有特殊的地位和作用。但是,应对极具复杂性的社会分配问题,经济法在调整社会分配关系时,既面临着发生在国家、企业与个人之间的分配关系的范围限制,也面临着来自于政府有限理性以及预算、税收和财政支出等调整方法方面的局限。因此,经济法在社会分配中的作用和边界问题值得关注与重视。     

物权法第106条解释论之基础

物权法第106条的妥当解释,需要确定其背后的原理,厘清公信力与善意取得的关系,并明晰公示、公信、公信力强度等基本概念间的关联。第106条之规定是以信赖原理为支撑,信赖原理决定了不动产、动产善意取得基本构造的一致性,二者仅因登记和占有之公信力强度的高低以及登记和占有之表征能力的差异,而在细部上存在一些不同。公信力与善意取得为一体之两面,动产、不动产善意取得均是公信力的体现。登记公信力强于占有公信力,公信力强度会随社会背景的变迁而发生变动。我国未采纳德国法上的绝对公信力理论,未采纳德国法上分别由两个不同原理来支持不动产、动产交易安全保护的分立模式,而是采行统一保护模式。     

论注意义务阻却事由

注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则，它是传统过失犯理论适应发展变化的现实生活需要的必然结果，具有缩小过失责任的功能。从国外的情况看，被允许的危险和信赖原则经由判例逐步占据稳固地位，现被广泛适用。在我国，注意义务阻却事由的地位还没有得到形式上的肯定。但事实上，它在我国社会生活的各个领域正发挥着作用。被允许的危险和信赖原则应当在我国的刑法理论中有所体现。     

信赖原则指导下的规则体系在民法中的定位

信赖法则是以保护信赖为正当性理由、以与常态法的悖向性规定为特征而在两大法系现代私法领域中得以聚合的规则群。它是信赖原则指导下所涉领域最宽、波及内容最广的规则体系。信赖法则之称谓可以在不破坏法律要素的既有理论、充分尊重信赖原则在法律体系中的基石与准则作用的前提下准确揭示与概括该规则体系的内涵和本质。两大法系信赖法则均为开放性的规则体系,代表着现代法的方向,是现代法安全价值实现的主要途径。在法律全球化的今天,我国民法无需对大陆法或英美法的信赖法则在取向上做严格限制,应赋予其一般条款的法律地位。     

当代中国公民社会的长成及其法治化

公民社会理论主要致力于公民社会的结构性要素 /特征和法律文化特征 ,以及公民社会和国家之间的关系之研究。通过对社会契约论的重新解读可以认识到经济与国家之间的互动关系将导致第三法域的形成。承认当前我们正经历法律体系从二元结构向三元结构的嬗变 ,确立独立于公法和私法的第三法域的法律地位 ,无疑是理论法学对现实的最佳回应。我们有理由期待公民社会合法性的确立、制度的创新和全新权利体系的架构     

法的主体性与公共性的分立与契合——对构建法治社会和谐利益秩序的一点思考

法的主体性是指法体现的各主体的利益和意志的不平衡程度,法的公共性是指法体现全社会公共利益的程度,法的主体性与公共性是法的双重属性,它们既是分立的,又是契合的。追求利益秩序的和谐是法治的基本目标,欲实现这一目标,正确处理法的主体性与公共性的关系是其关键。     

A Court as the Process of Signification: Legal Semiotics of the International Court of Justice Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons

The International Court of Justice (ICJ) advisory opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons in 1996 was a landmark case because, for the first time in history, the legal aspect of nuclear weapons was addressed. The decision has evoked controversies regarding the Court’s conclusion, the legal status of international humanitarian law in relation to nuclear weapons, and a newly introduced concept of state survival. While much legal scholarship discusses and criticizes the legal significance of the opinion, there has not been enough scholarship examining the Court’s specific choice of words and concepts that sustain its wider ideological and political position in the opinion. The paper argues that the Court’s vague and controversial logic is attributed to its confrontation with two international orders/codes: the legal order (or international law) and the political order (or state practice). The paper engages in legal semiotics as methodology to decode legal text and discover a deep structure that sustains networks of codes, according to which text is interpreted. Through the semiotic examination of three sets of key concepts (1) “permitted” and “prohibited,” (2) “threat of use” and “possession of the weapon,” and (3) “state survival,” the paper shows the ICJ’s confrontation with two orders/codes and eventual prioritization of the political order over the international legal order. The analysis of the opinion based on legal semiotics indicates an intimate and inseparable relationship between state practice and international law, which must be disentangled for the sake of the rule of law.     

家庭法介入家庭关系的界限及其对婚姻家庭编实施的启示

家庭法与家庭生活存在一定的意义分野,家庭生活的亲密性和伦理性决定了家庭法介入家庭关系存在一定的界限,法律应当为家庭的自我管理保留足够的空间。基于家庭法和家庭生活的互动关系,家庭法对家庭关系的介入应当采用"目的性弃权模式",使国家有针对性地对公民的家庭生活进行法律层面的干预。当家庭关系陷入危机甚至破裂,或者影响到第三人,或者违反保护家庭中弱势群体等底线道德时,家庭生活的亲密环境就让位于当事人权利义务界分的需求,家庭法方可有的放矢地介入。家庭法介入家庭关系的界限为《民法典》婚姻家庭编的具体制度提供了理论渊源,婚姻家庭编应当以之为指引,促进自身规范的解释与适用,并在处理与其他各编关系时保持坚守与张力,以共同推动《民法典》为人民群众提供坚实的权益保障。     

依法治国与推进国家治理现代化

依法治国与国家治理是相互作用、相辅相成的关系。依法治国是推进国家治理现代化的重要内容和主要途径,而推进国家治理体系和治理能力现代化,核心是要推进国家治理法治化。坚持和实行依法治国,可以从宪法、法治、立法、依法执政等多方面推进国家治理现代化和法治化。为此,应当根据推进国家治理现代化的改革总目标,强化法治权威和良法善治,加强人民代表大会制度建设,完善法律体系,加强宪法和法律实施,推行法治建设指标体系,在加快建设法治中国进程中推进国家治理现代化。