论涉外仲裁协议效力认定的法律适用

仲裁协议的独立性表明,仲裁协议效力的判断过程应当独立于实体性合同效力的判断过程,因而仲裁协议的法律适用与实体性合同的法律适用并无必然关联。法院应通过解释合同尽可能实现当事人在缔约时想要将争议提交仲裁的意思表示。若当事人既没有选择仲裁协议适用的法律、也没有约定仲裁地与仲裁机构所在地,应当以最密切联系地作为兜底连接点。     

论外国法无法查明时的法律适用问题

我国关于外国法无法查明时的法律适用问题的立法及司法实践都仍存在一些不足。对于外国法无法查明时的法律适用问题,国际上主要有以下解决办法:推定外国法与法院地法相同并适用法院地法;法院地法作为辅助性准据法;驳回当事人的诉讼请求和抗辩;适用与本来应适用的法律相类似的外国法;适用辅助性连结点再次选择准据法;适用与当事人有最密切联系的国家的法律;适用一般法律原则。我国应借鉴他国法律规定的合理成分,在直接适用法院地法的做法上补之以适用与该外国法相类似的法律和与当事人有最密切联系的国家的法律以及一般法律原则作为选择。     

论涉外不动产合同的法律适用

涉外不动产合同作为一种特殊类型的合同,许多国家都对其予以特别考虑,规定不动产合同必须适用不动产所在地法.这种冲突规范有利于保护不动产所在地利益,绝大多数情况下也能反映最密切联系原则.更多的国家出于尊重合同当事人自由意志的考虑,允许当事人约定不动产合同的法律适用,只有在当事人没有选择不动产合同适用的法律时才适用不动产所在地法.基于我国的特殊国情,建议不动产合同原则上可采用意思自治优先,最密切联系原则补缺,但对位于我国的不动产则必须适用我国法律.     

涉外离婚法律适用的发展趋势

国际交往频繁伊始至经济全球化时代,涉外离婚法律冲突中的法律适用问题,各国一般采用了法院地法说、属人法说、选择或重叠适用法院地法和属人法说。随着实践和立法的演进,国际上对于涉外离婚的准据法选择问题有了新的发展:适用有利于离婚的法律,"当事人意思自治原则"和"最密切联系原则"的介入,为解决涉外离婚法律适用问题带来了新的方法。     

适用与国际公约最接近的法律原则的正当化

现今各国广泛适用的国际私法准则是“最密切联系原则”，由于“最密切联系原则”本身没有既定的应用标准，法官在适用时的随意性很大，造成在处理国家之间的涉外案件时矛盾重重，所以我国海商法学者认为“海事国际私法不能适用‘最密切联系原则’”，并且提出了“在国际海事法律关系中拟应选择和适用与国际公约最接近的法律”之准据法选择新原则（以下简称新原则）。适用与国际公约最接近之法律的原则新原则下涉外海事案件中当事人没有约定适用的法律时，适用法律的具体步骤是：（一）确定对海事争议有管辖权的各国法律，从而确定拟与公约进…     

不当得利的法律适用规则

由于世界各国关于不当得利的法律制度不尽相同,国际民商事交往中不当得利的法律冲突问题日益突出。为保证支配不当得利之债的准据法与当事人的意愿相一致或有最密切的联系,并最大限度地减小因识别或定性不同而带来的难题,不当得利准据法应依序设计为:不当得利起因于合同时,适用该合同的准据法;起因于其他法律关系时,适用调整该法律关系的法律;起因于不动产交易时,适用不动产所在地法;在其他情况下产生,则其准据法为利益发生地所在国的法律。     

国际民商事交往中不当得利之债法律适用问题研究

由于世界各国关于不当得利的法律制度不尽相同,国际民商事交往中不当得利的法律冲突问题日益突出。为保证支配不当得利之债的准据法与当事人的意愿相一致或有最密切的联系,并最大限度地减小因识别或定性不同而带来的难题,不当得利准据法应依序设计为：不当得利起因于合同时,适用该合同的准据法;起因于其他法律关系时,适用调整该法律关系的法律;起因于不动产交易时,适用不动产所在地法;在其他情况下产生,则其准据法为利益发生地所在国的法律。     

浅谈对“挂靠企业”的理解与确认

为此，结合我国法律的有关规定及国际实践，笔者认为，应对当事人在法律适用问题上的意思自治作出如下限制：一是国际技术转让合同当事人所选择的法律不得与我国的公共秩序相违背；二是当事人选择的法律必须与国际技术转让本身所包含的各种因素有着密切联系。（二）最密切联系原则的判断标准合理而先进。当事人未作有效法律选择时，我国是根据最密切联系原则来确定合同准据法的，并根据特征性履行理论，规定“技术转让合同运用受让方营业所所在地的法律。”我国立法既拒绝采取完全交由法院自由裁量的作法，也不采取只允许法院适用立法上特别…     

浅谈涉外合同法律适用的几个问题

关于涉外合同的法律适用，各国的理论和实践存在各种不同的观点。在我国，应采用“分割法”来确定合同各个不同方面的准据法；对于意思自治原则的适用，除了违反本国强行法和社会公共利益的外国法不能选择外，当事人可以选择任何国家的法律作为合同的准据法，当事人选择时，应采用明示方式；而关于最密切联系原则的运用，则应采用“特征性履行说”来确定最密切联系地法律。     

国际信用证的法律冲突问题

国际信用证交易通常涉及为数较多的当事人,这些当事人往往位于不同国家、受不同法律管辖,法律关系比较复杂。一旦出现非纯为一国的争议,就会产生两个先决问题:一是管辖权问题,即哪一国法院对所产生的信用证争端具有管辖权;二是法律适用问题,即该争端应该适用哪一国的法     

刍议行政区域冲突规范

行政区域冲突规范是解决同一法域的领土范围内不同区域的地方性法规 (包括自治条例和单行条例 )、规章之间冲突的法律规范 ,它具有冲突规范的种种特征 ,又有自身鲜明的特点。较常见而又十分重要的行政区域规范冲突原则主要有适用法院所在地法、适用行政相对人所在地法、适用行为地法及适用不动产所在地法。在行政区域冲突规范缺失的情况下 ,它可以为行政执法机关和人民法院正确适用法律提供必要的依据和指导     

论法院地法在涉外非婚同居财产案件中的适用

从当今各国准据法确定的立法与司法实践看,尽可能地采取客观中立的态度限制法院地法的适用范围以实现案件判决结果的一致性是发展趋势,但基于法院地法适用的实践以及国际私法的法价值目标,适用法院地法不论在理论上还是实践中都具有重要价值。因此,对于涉外非婚同居财产纠纷的法律适用而言,由于该涉外民事关系的自身特殊性,以及解决相关冲突规范可能存在的连接点不周延和实现国际私法实体正义的需要,法院地法的适用在涉外非婚同居财产案件中具有非常重要的地位。     

最密切联系原则与我国的立法及实践

最密切联系原则是冲突法发展的必然结果 ,是当代冲突法中一种生命力极强、在各国立法及其实践中普遍确立和运用的一种法律适用的重要理论原则。最密切联系原则的实质在于软化连接点 ,增强法律适用的灵活性 ,从而实现法律的根本性价值———公平、正义 ,最大限度地维护当事人的合法权益。我国在立法上确定了这一原则 ,但对这一原则的运用标准不够完善、具体 ,因此导致在我国司法实践中法官摸索办案的客观现实。最密切联系原则在我国应成为法律适用的基本原则 ,在司法实践的运用中应体现法的公平正义价值     

涉外民事关系法律适用法若干争议问题

不宜在涉外民事关系法律适用法中就什么是"涉外"作出规定。最密切联系原则的第二层含义,即确定适用的法律与该涉外民事关系不具有密切联系的,则适用与该涉外民事关系具有最密切联系的法律,有可能妨碍涉外民事关系法律适用法的正确适用。涉外民事关系法律适用法第4条中的强制性规定主要是指我国刑法和行政法、经济法中的强制性规定。涉外民事关系法律适用法对规避未作明确规定,但明确规定不适用反致。涉外民事关系法律适用法允许当事人协议选择动产物权的法律适用,有一定的考虑。鉴于国际条约的复杂性,涉外民事关系法律适用法未规定国际条约的适用问题。     

CHOICE OF COURT AGREEMENT WITH FOREIGN ELEMENTS IN CHINA: SHANDONG JUFENG V. SOUTH KOREA MGAME

Unlike statutory and discretionary jurisdiction, jurisdiction by choice of court agreement concluded in foreign-related civil and commercial matters should be decided by the parties. As a special contract, the choice of court agreement is so independent that its validity is governed by the law chosen by the parties or by the law of the country where the chosen court is situated in case that the choice of law is invalid. Amendments to the Civil Procedure Law (hereinafter referred to as “CPL”) of People’s Republic of China (2012) should not only include the jurisdiction by choice of court agreement with foreign-related elements, but also stipulate it in a more standardized way, rather than simply refer to provision of jurisdiction by choice of court agreement in domestic cases. At the same time, the CPL should make the scope of application of choice of court agreement more clear, and provide choice of law clause and its confirmative elements when deciding its effectiveness.     

我国涉外一般侵权法律适用实证研究——以346份裁判文书为中心

随着国际经济贸易和文化往来的增多,我国涉外侵权案件的数量越来越多,然而我国关于涉外一般侵权的法律适用还存在很多问题。从实证角度研究分析《涉外民事法律关系法律适用法》第44条在我国的具体实践情况十分必要。通过分析研究从2018年1月1日到2019年3月29日为止的一共346份裁判文书,并根据地区、案由分布、当事人类型和法律选择的方法将其进行分类,发现我国涉外一般侵权法律适用案件司法实践存在第44条被扩大化适用、毫无理由罗列法条、常见法律适用顺序错误、错误理解法条中规定的意思自治原则、说理不充分和意思自治原则在海事侵权案件中适用较多等问题。为完善我国涉外一般侵权法律适用司法实践的现状,我国应充分发挥意思自治原则、修改法条措辞语序、加强对法官的培养和增强筛选指导性案例等。     

国际民商事合同中的默示选法问题研究

在国际民商事合同的法律适用问题上,尊重当事人默示选法的意图,得到国内法与国际条约层面的广泛接受。但当事人默示选法在理论上还存在诸多争论。当事人的默示选法应当是对当事人业已存在的默示选法意图之认定,而不是对其选法意图的推定或假设,而且,当事人的默示选法在本质上是明示选法的一种特殊形式。在实践中,据以确定默示选法的因素包括仲裁(法院)选择条款、相关交易中的法律选择条款、在合同中"提及"或"并入"某国法律以及标准格式合同等。在认定当事人的默示选法时,应将上述指示因素以及合同和案件的整体情况综合起来一并考量。现有条约和国内法实践表明,对于默示选法的证明要求问题,各国尚未形成一致做法。我们应该在承认当事人默示选法的前提下,一方面要严格默示选法的证明要求,另一方面要进一步明确默示选法实施过程中应注意的相关难题。     

行政处罚中择一重罚规则的体系化阐释

择一重罚规则的适用面临执法管辖权与高额罚款权归属主体不一的难题。综合执法制度可以部分解决该问题,在综合执法之外,则需分情况适用不同的解决方案。在识别“罚款数额高的规定”时,应根据法定罚的上限而非决定罚来比较罚款的轻重。根据法定罚款额高的法律作出的决定罚,其数额不能低于法定罚款额低的法律所规定的罚款下限。行政机关错误适用择一重罚规则作出罚款决定,人民法院可以作出变更判决,但变更判决要受禁止不利变更规则的约束。在被人民法院判决撤销并责令重作的情形中,行政机关加重对当事人的罚款,通常应证明其加重罚款没有恶意,因裁量逾越被判决责令重作的除外。     

英美刑法中的近因判断及其启示

在英美刑法中,近因判断是在事实原因判断之后对结果可否归属于行为所进行的规范性判断,本质上是一个基于价值判断的归责过程,是因果关系判断的核心问题。"可预见性标准"是近因判断的核心标准,它彰显了公平正义的价值理念,不仅具有教义学上的可操作性,而且还具有能够容纳价值判断和政策选择的灵活性和开放性。英美刑法在因果关系判断中区分归因与归责,将归责判断归属于因果关系范畴和以"可预见性标准"作为归责判断的核心标准,值得我们在刑法因果关系理论重构中借鉴。     

我国船舶油污损害赔偿案件的法律适用——以国内法和国际法的关系为中心

我国船舶油污损害赔偿案件在适用国内法或国际公约上存在明显的混乱,这表现在适用国际条约方面,采取的是一种以纳入适用与转化适用相结合的方式。就船舶油污损害赔偿事故而言,正确的做法应该是非涉外案件中的责任限制部分,适用我国《海商法》第11章的规定,其他部分适用《民法通则》、《海洋环境保护法》等;涉外案件,如果中国法没有规定,或者中国法的规定与中国参加的国际公约规定不一致,应当适用国际公约。