卡多佐法官造法思想研究

卡多佐认为法官造法具有必要性和正当性以及有限性,法官在造法的过程中所受诸多因素的影响。     

卡多佐的实用主义法学思想——解读《司法过程的性质》

卡多佐的《司法过程的性质》一书体现了其实用主义的风格。卡多佐对法官造法和法的最终目的是追求社会利益的阐述，对处于社会转型期的美国的发展有着巨大的推动作用。他的思想打破了形式主义的束缚，延续发展了霍姆斯的实用法学主张。同样实用主义法学理论对正处于社会转型期的中国具有重大意义。     

“案例造法”的限度——基于“贾国宇案”的分析

"贾国宇案"由于法院较好地把握了"案例造法"的限度,因而产生了良好的法律和社会效应。"案例造法"应把握好的限度是:法官自己要信仰法律,并且通过裁判提升当事人对法律的信仰;以填补法律漏洞为限,并且要维护法律的安定性;只在民事法律领域内"造法",并且要顺应现代法律的发展趋势。随着各级人民法院裁判的网络公布制度的发展和完善,"案例造法"将有利于形成案例竞争的市场,而案例竞争的结果必然是,更加明晰地发现成文法律的成就和瑕疵,进而为将来的立法完善提供一定的经验。     

谈《法律的成长》中英国法学传统美国化的法律哲学

《法律的成长》是美国社会法学派代表人物、著名大法官本杰明·卡多佐所著,这本著作包含了卡多佐大法官的一系列演讲文稿。主要内容体现了英国法学传统在卡多佐大法官诠释下的美国化法学思想演进过程,包括法哲学的系列问题、法的含义和起源,通过一种"自然"的视角来观察法律的成长,以解决法律的功能、目的和裁决方法问题。     

刍议素人裁判对法律形式理性的影响

韦伯的《法律社会学》型构了"在社会中理解法律,在法律中理解社会"的意象。"形式理性的法"与"实质理性的法"是韦伯有关法律最为原创性的思考。韦伯推崇形式理性的法,但对于素人裁判的解构性作用,韦伯并没有一味地否定而是展现出一种辩证的灵活。素人裁判对法律形式理性的影响是显著的。韦伯有关重视法律形式理性的思想对我国法治的深层建构具有规范性的意义。     

法律事实与裁判事实的关系新探

法律事实即法律规范规定的、能引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象,是有证据证明、可以运用法律方法识别认定的客观事实,其基本特征是客观性、规范性、可证性和学理性.裁判事实是公权力机关依法认定的事实,其基本特征是主观性、公定性、已证性和实务性.在内涵层面上,法律事实和裁判事实表现为客观和主观、无权和有权、应然和实然、基础与表现四重关系;在外延层面上,法律事实和裁判事实表现为交叉关系.促进裁判事实无限接近法律事实的思路,需要提升证明标准的立法水平,明确法官自由心证叙明原则及制度,并确立法官行为标准和评价规范.     

司法裁判执行难及破解之道

司法裁判执行难是人民法院面临的一个老大难问题。司法裁判执行难背后的深层原因是:法官权威的缺失,程序正义被忽视,既判力的弱化,执行权的失控。破解司法裁判执行难,需增强社会和公众的法律信仰,确立司法裁判活动的道德性,确保裁判结果的公正性,确立司法裁判的终局性。     

试论习惯法对法律漏洞的填补

由于法律自身的缺艏以及立法者能力的局限等原因,法律必然存在漏洞,当认定法律存在漏洞后,由于不得拒绝裁判等原因,法官必须对法律漏洞进行填补,然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法,习惯法是填补法律漏洞的方法之一.     

司法裁判中法律问题与事实问题的区分——以两起影响性诉讼为样本

法律问题与事实问题的区分是司法裁判理论中的难题,中外在法律问题与事实问题的区分上有着不同的理念和制度。法官在事实和法律之中纠缠的困惑,反映出疑难案件裁判的困境和无奈。对区分问题的考察应结合刑事诉讼的性质进行,法官的自由裁量权是解决区分问题的合理出路。     

试论刑事案件法律适用的方法——兼论与民事案件法律适用的区别

刑法的公法地位和刑罚的严厉程度决定了刑事案件的裁判有着与民事案件不同的原则和方法。罪刑法定作为刑事法律的帝王原则,使得刑事案件的裁判具有自制和谦抑的特性。自由裁量是法官面对法律条文的抽象普遍性与个别案例的具体多样性之间的矛盾所作的策略选择,体现了司法权的扩充和张扬。刑事诉讼法律适用的方法,应当是在罪刑法定原则与法官自由裁量权之间求得兼容与平衡。     

司法过程的手段与目的——以卡多佐《司法过程的性质》为研究范本

本文以《司法过程的性质》作为研究范本,通过对此书的文本解读与归纳,提炼出卡多佐关于司法过程中所使用的四种手段和秉持的正义与社会福利的目的,并从中窥探出卡多佐司法过程的实质。通过这些方面的研究从而展示出卡多佐以当前社会现实为立足点的,体现其效用智识的法学思想全貌。     

行政诉讼庭审中法官与当事人协同关系的构建

庭审是案件审理的关键环节,是法官与当事人探寻公正的重要场合。辩论主义和职权主义诉讼模式在各自发展过程中呈现出趋同融合的趋势,以此为基础产生了协同主义的庭审。协同主义将辩论主义与职权主义的优势因素相结合,注重法官与当事人关系的协同,对我国行政诉讼庭审程序的构建具有重要启示意义。我国当前行政诉讼庭审具有较强的当事人竞技,法官消极裁判的辩论主义特点。这种庭审所预设的理想功能虽有一定发挥,但在诉讼参与人与庭审的匹配程度、庭审的主要功能实现、裁判结果产生等方面存有运行偏离和不足。为此,应对当前行政诉讼庭审进行相关改良设计,构建法官与当事人协同关系,从而克服现存弊端。     

试论法官法解释权的界限

在各国法治发展进程中,从否定法官对法律的最终解释权到普遍承认、接受法官当然享有法律解释权,但法官享有的法解释权并不是完全自由、不受限制的,法官在进行法律解释时到底能走多远?其权利行使应在一定的范围内并在行使过程中要受到法律本身、公共政策、利益、判例等的限制。     

解决“法律漏洞”的建议性思考——兼论司法实践中对普通法系的“法官造法”之镜鉴

频繁出现的触及"法律漏洞"的个案,既有特别事物之出现所固有的偶然性因素,更是由于中国社会的高速发展与立法相对滞后,间或制定法本身不可能包含一切之局限性的必然结果.而在司法实践中,对于"法律漏洞"的处理,依中国现有的法律体制又常常出现"司法不公"和"案件久拖不决"等老大难问题.这方面可借鉴西方普通法系的"法官造法"制度,以减少或解决上述弊端,助推我国法的现代化目标的实现.     

1930年代初毛泽东与中共临时中央的关系——毛泽东为何被指责为“狭隘经验论”和“右倾机会主义”?(下)

中央代表团来到中央苏区后,一开始认为毛泽东"有才干",但在随后不久的赣南会议上,却指责其为"狭隘经验论"。由于不赞成中共临时中央"地主不分田、富农分坏田"和攻打中心城市的主张,毛泽东被中共临时中央认为犯了右倾机会主义错误,导致长汀会议遭"缺席裁判"。     

试论法官的多重角色冲突及其解决

理论上来说,作为国家授权享有审判权的法官应该严格依照法律履行自己的审判职责,但很多时候,现实情况使得法官并不能超然其外而依法判案,这主要因为法官须扮演多重角色使然。除了自身的职业角色外,法官们还须扮演一定的社会角色和政治角色。作为生活在现实中的活生生的个人,法官有着个人的思想、情感和好恶,这些因素都必然潜在地影响他们的思维,使得他们在判案时会有多重的考虑。本文试探讨法官在扮演多重角色时所面临的困境,以及解决这一的问题途径。     

误读的司法民主--司法过程中的“超当事人主义”现象解读

当前我国司法实践中存在一种“超当事人主义”现象，其暴露出司法的信任危机。“超当事人主义”现象的背后，正是我们对司法民主观念的误读。司法民主的核心内容是为民众提供可实现的公正裁判。从法律修辞学的视角而言，具备可接受性的裁判必须以司法权威为前提；在提高法官人格魅力的同时，淡化整个司法过程的人格化因素；司法体系在信息认知方面必须对当事人足够开放，而在规范层面则应该严格限制法外因素进入。法官对裁判后果的评价，应超越于“让当事人满意”的简单后果论，在司法过程中坚守并追求“规范性共识”。     

我国法律适用法中反致制度的立场及其反思

在涉外法律关系中,反致关系着实体法的适用问题,是一项重要的法律制度。我国的《涉外民事关系法律适用法》通过立法的形式明确排斥了反致制度,但笔者认为反致制度在涉外法律关系中有存在的必要性与合理性,然而学者们对反致的态度不一,主要有两种态度,即赞成派与反对派。本文试图从赞成派与反对派的辩驳来论证反致制度存在的价值,阐述了反致制度的合理性及存在的缺陷。     

司法权威的文化建构机制

在很大程度上,人们选择何种方式来解决利益冲突是由文化决定的。随着从优先选择调解到优先选择诉讼的文化转型,从信赖共同体权威到信赖国家权威的文化转型,从片面追求实体正义向注重程序正义的文化转型,人们逐渐形成了优先选择司法途径的文化心理基础。司法审判过程在本质上是一种文化沟通,司法过程中当事人之间、法官与当事人之间、法官与社会公众之间、法官与法官之间关于事实认定问题和法律适用问题所进行的文化沟通,是寻求司法共识的重要机制。尊重司法结果的过程实质上是从主流价值观角度认识和评价司法结果的价值取向的过程,文化教育、文化评价、文化示范和文化体验有助于人们建立理性认识司法结果的文化思维模式,能够唤起社会主体信任法治、尊重法治的文化情怀,形成尊重司法、信任司法的文化情感,确立接受司法裁判结果的文化意识,是认同司法结果的重要文化机制。     

1930年代初毛泽东与中共临时中央的关系——毛泽东为何被指责为“狭隘经验论”和“右倾机会主义”？（上）

中央代表团来到中央苏区后，一开始认为毛泽东“有才干”，但在随后不久的赣南会议上，却指责其为“狭隘经验论”。由于不赞成中共临时中央“地主不分田、富农分坏田”和攻打中心城市的主张，毛泽东被中共临时中央认为犯了右倾机会主义错误，导致长汀会议遭“缺席裁判”。