分析实证主义法学的法律制度观

奥斯丁认为法律制度由主权者颁布的命令构成;凯尔森第一次提出用联系的观点看待规则之间的关系并将法律制度看做是等级森严的规则体系;哈特则主张构成法律制度的是主要规则和次要规则的有机结合;而拉兹则是从整体上对法律制度的框架进行了深入和系统的研究;制度法学强调从哲学和社会学两种意义融合的角度来对待法律制度。     

社会规则理论与作为制度事实的法律

哈特的社会规则理论直接应对的是如何解释法律约束或法律义务的来源问题。他虽然在聚合行为和批判反思态度的基础上界定法律的约束力,但《法律的概念》实际上并没有阐明其中的内在机理。哈特的理论与约翰·塞尔有关制度事实理论之间存在密切的关联。在塞尔的理论中,制度事实因集体意向性、功能归属和构成性规则而产生,无论其原始材料为何。作为一种特殊的存在,制度事实及其逻辑结构本身就已经证明相关权力的存在。借助这一思路,法律也可以被视为制度事实,这种制度事实的原始材料是各种言行行为,而哈特的承认规则相当于构成性规则。如此一来,套用塞尔的理论,社会规则理论对法律的约束力解释力便可获得深化和加强。     

法律观念与法律制度的功能耦合结构

法律观念和法律制度是法律文化结构申的必要因素，在法律文化系统中两者作为子系统，呈现功组耦合结构。法律观念的功能输出必须构成法律制度存在和发展的条件，表现为为法律制度的建立和运行制造舆论，提供指导思想，作合理性论证，培养公民守法意识，建立法律批判理性；法律制度的输出功能同样须构成法律观念存在和发展的条件，表现为提供法律观念产生的直接前提，为法律观念的存在和发展提供现实保证和检验途径。     

迈向合作治理:通过法律规制平台经济的制度边界及优化

通过法律规制平台经济的过程,其实质是在治理平台经济发展带来的负面性问题。借助法律多元主义理论视角分析平台经济发展的制度供给,会发现国家法律与平台规则共同构成平台经济发展的制度约束与保障,同时也是平台治理的重要制度资源。任何一项制度资源的投入会随着制度实施的环境条件以及制度执行者的价值观念变化而产生制度成本与效益的边际效应,这就为国家法律与平台规则的功能范围设定了制度边界,因而需要优化配置制度资源的投入和组合。而国家法律和平台规则的互嵌性,以及国家法律与平台规则在服务于平台经济创新发展的目标耦合性,也就决定了国家法律和平台规则之间存在制度合作的空间。因此在平台经济治理中,通过审慎评估国家法律在平台经济领域的实施效果,有效吸纳平台规则的治理优势,优化政府监管执法资源投入,可以有效形成合作治理的平台经济秩序。     

法律原则、自由裁量与良法价值理念的构建

实证主义法学与新自然法学派博弈之论点在于法律是由单纯法律规则还是由法律规则、法律原则和政治道德构成的。实证主义法学在强调法律为双重规则统一体的基础上,承认包括法官造法意义上的自由裁量权的存在;而以德沃金为代表的新自然法学派则认为法律构成除规则外,还存在原则和政治道德等因素,且主张自由裁量行为是法官在法律规定幅度内的司法行为,如超越此圭臬,就是一种法官的恣意行为、不正义行为。两者在法律构成上的长期激烈争论,旨在证成何种构成模式的法能最大效应地体现人类社会所追求的公平、正义和秩序的规范价值理念,或言之,法律应具有何种有效体系,方能消除人治状态而实现良法之治。     

举证责任倒置规则的构成要素与适用

系统讨论构成举证责任倒置的构成要素、形成模式以及法律适用问题,认为构成举证责任倒置的基本因素有两个方面:一是原告举证困难;二是社会反映十分强烈。举证责任倒置意在保护弱势群体的权益。举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。举证责任倒置规则的发展,一般应当遵从由司法政策到司法解释和法律的秩序。而在适用和解释举证责任倒置规则时,则应先依据法律;其次依据司法解释;最后才是司法政策。     

案例指导制度下的法律推理及其规则

与制定法传统下的法律推理不同,案例指导制度下的法律推理由法律规则、指导性案例、案件事实以及判决结论四个要素构成。在这种思维模式中,由于对待决案件与指导性案例作出是否同案的判断以及如何形成同判是整个法律推理的论证重点,判定两者是否属于相同案件以及如何作出相同判决的方法自然成为这种法律推理的核心方法。案例指导制度下法律推理的规则主要包括：基本参照规则、实现同案同判的认识规则、断定同案的判断规则、形成同判的约束规则、回归规则以及指导性案例选编的编写规则。上述推理形式和推理规则的系统作用是案例指导制度下法律推理得以正确进行的基础和保障。     

法律规则的逻辑结构

中国学界在法律规则的逻辑结构主题上经历了数次范式转换,目前的代表性学说为"新三要素说"。这一学说的形成有其层层相因的发展脉络和合理性,但在理论上存在着重大缺陷,根本原因在于误识了逻辑结构理论所要解决的问题以及逻辑结构的性质。法律规则的逻辑结构学说属于法认识论,它要解决的是法律规则的形式、静态构成及其句法功能问题。新二要素说主张法律规则由构成要件和法律后果构成,满足了逻辑学说的基本标准,解决了过往理论的缺陷,实现了与法律推理的模式相衔接这一根本目标。     

法律社会学及其中国研究进路的初步思考——一般理论与本土问题的知识建构

法律并不仅仅是一套法条或规则系统,用以安排、测量和调整社会关系,而且它还是一种社会现象,而这种社会现象附带着法律以外的理想、权力和诸种诉求,法律构成了个人生活哲学与社会理念之间关系的折射镜。当下中国本土秩序问题的存在构成了法学知识增量的前提性条件;法律社会学并不止于对规则功效问题的对策式讨论,它还要求对构成了中国法律发展的结构性基础进行知识反思。     

中国现行法律解释制度研究

法律解释制度是国家法律制度整体中具有辐射性和跨越性的重要制度。全国人大常委会行使首要的法律解释权 ,解释法律应当遵循五道程序 ,法律解释同法律具有同等效力 ,最高司法机关可以就司法中具体应用法律的问题进行解释 ,这些内容构成了中国现行法律解释的制度框架。这一制度框架中 ,立法法规定的法律解释制度在法律意义上是成立的 ,1981年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议是否合法则存在疑问。现今绝大多数国家一般都以司法机关为主要的法律解释主体。中国实际采行的则是全国人大常委会和最高司法机关都解释法律的二元化体制 ,前者是法律上的首要法律解释主体 ,后者则是实践中最主要的法律解释主体。几十年间 ,全国人大常委会所作的法律解释为数非常有限 ,倒是法律上处于其次地位的最高司法机关的法律解释为数甚多。在人民代表大会制度下 ,由全国人大常委会行使首要的和主要的法律解释权 ,在逻辑上是成立的。然而逻辑上成立未必能完全解决问题。全国人大常委会会期不足因而不能随时根据需要解释法律 ,它并不具体应用法律因而难以适时就法律应用特别是法律适用做出法律解释。转变这种状况 ,单用所谓立法解释、司法解释、行政解释这种颇具中国特色的分类方法是不敷需要的。在法治发达的环境下     

面对WTO，如何转变政府法制工作

加入WTO，标志着我国经济步入与世界经济深度接轨的快车道。世界贸易组织为国际商业活动提供了基本的法律规则，世贸协议是经成员方签订生效国际法律文件，是构成国际贸易制度和秩序的基本法律框架，也是公开竞争、平等、透明的市场规则。这些规则要求我国政府及时改革不适应国际规则的管理制度和行为方式，按市场经济和价值规律运作，     

WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题

世界贸易组织规则及各种协议、协定是国际经济贸易法的重要组成部分。中国现行的经济法律 ,如市场主体法律制度、物权法律制度、合同法律制度、社会保障制度等 ,与世界贸易组织的规则是相通的。但是 ,对与国际经贸规则接轨、国民待遇、公平竞争、法律透明度及法制统一等理念还要进一步深化到经济立法中去。同时 ,要加紧制定民法典 ,加强电子商务等促进知识经济发展的立法 ,进一步完善商事法律体系 ,改进行政执法和司法。     

法律原则适用与程序制度保障——以民事法为中心的分析

法律原则因为没有明确、具体的事实构成要件和法律效果而无法像法律规则那样为当事人提供行为准则,为法官提供裁判根据。适用法律原则处理个案纠纷就是法官以自己所“造”之法进行司法裁判,其适用困境的实质在于,以立法机关制定的(成文)法律规则为中心运行的司法制度(尤其是司法程序)难以为法官行使自由裁量权提供有效的正当性论证。在实体法、法律适用技术的范围内,以构建适用条件、适用规则,完善适用方法等方式来破解此困境,作用极为有限。重构司法程序制度,使当事人、社会能够以恰当的方式参与到具体的裁判过程以制约法官的裁量权,或许是解决此难题的可能途径。     

作为法律规范性来源的惯习性规范——基于麦考密克的法律制度理论

对法律规范性来源的回答构成不同法律理论学术传统之间的区别,也是法律领域中认识法律现象、展开深入讨论的基础。在延续法律实证主义对法律的权威与效力进行强调的进路之下,在对法律实证主义者尤其是哈特"社会规则理论"分析与讨论的基础上,麦考密克的法律制度规范性理论通过分析规则与习惯的关系,以及由此生发出的"惯习性规范"概念,填补了规则与习惯间的缝隙,为认识法律的规范性来源问题做出了贡献,也推动了法律理论的发展。     

论道德法律化与法律道德化

法治，既意味着善法之治，更蕴含着人类对普遍的道德理念价值与终极关怀目的之追求；法治，不仅仅是冷冰冰的规则体系与制度的客观组合，而且还包容了人类在认识与改造主客观世界过程中对自身生活目的和价值理想的情愫记载。道德法律化，既是将人类的道德理想、原则、规范铸为法律的过程，也是善法由此产生并存在的过程；法律道德化，则是使法律内化为更高的道德权利与道德义务的过程，更是法律得以被社会主体普遍遵守乃至信仰的过程。由是观之，由道德法律化到法律道德化，当是人类由人治走向法治的自然历史过程     

民法典体系视角下的意思自治与法律行为

随着民法典竣工运行,应从体系视角跟进观察、评估法律行为制度及其承载的意思自治理念所表达的体系价值、体系效应和体系发展.在体例维度,民法典作为典范性法源,开放出了法律行为的准法源地位,具有落实私法自治之宪法基本权利的意义;总分则体例结构之下,法律行为制度的体系价值可结合"民法基本原则""民事权利""法律行为"三个关键词展开.在构成维度,民法典的规范分析表明,意思表示系成立法律行为的先行机制;意思表示规范中,意思表示解释规则的体系效应尤其值得重视.在效果维度,民法典并未就处分行为的效力配备具体规则,需借助类推予以补充和发展;动产和权利担保法的体系重整,会引发处分行为在物权变动公示对抗规则、所有权担保规则等局部新的解释论问题.     

西方法学家的法律诠释观(上)

在西方,法律诠释学与法律诠释活动一样古老,尤其是近现代,西方法学家的法律诠释观更是丰富多彩.其中,萨维尼的法律诠释学说主要体现在他对法律诠释要素的揭示和论述上;哈特的理论创新和贡献则在于他把法律界定为是由主要规则和次要规则所构成的逻辑体系;德沃金却把法律称之为“诠释性概念”,这一命题表明,法律乃是通过人们、特别是法官的诠释而实现其生命的……     

法律移植的理论与实践

近代以来,许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植;中国从晚清到民国政府,也对西方法律进行了大量的主动移植,使传统法律实现了现代意义的转变。历史表明,规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段,成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。然而,移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持,否则,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。     

价值体系的混乱与整合:当前我国法律文化建设的困境与出路

法律文化由法律观念和法律价值体系组成,缺少法律文化就意味着缺少精神和灵魂,法律制度就很难发挥出应有的作用.法律文化建设具有为法治建设奠定基础、维护国家的长治久安、提升我国综合国力以及将中国建设为文化大国等功能.当前,我国法律文化建设的困境是法律价值体系的混乱.走出困境的出路则是:整合现有价值体系,提出获得人们广泛认可的、包容性强的法律价值体系；形成支撑现代强国的法律观念；约束政府权力,形成良好的政治体制.     

指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善

指导性案例与抽象司法解释的互动,主要体现在制度、规则和法律方法三个层面。在制度层面,两者的制度成熟度差距较大,且相互衔接不足;在规则层面,两者的裁判规则供给能力之差距过于悬殊,具体的互动方式也存在一些瑕疵;在法律方法层面,两者在互动时对法律方法的运用还不够充分,相关标准亦有待明确。可以通过明确指导性案例的制度地位,并加强其与抽象司法解释的制度衔接、调整最高人民法院裁判规则供给结构并规范其具体方式、加强法律方法在两者互动中的运用并明确相关标准等路径,实现对指导性案例与抽象司法解释之互动模式的完善。