重塑侵害商标权的认定标准

现代商标制度把"混淆标准"与"淡化标准"作为认定侵害商标权的标准,两个标准并置导致了商标法侵权理论的混乱。"混淆标准"预设了商标法的消费者中心主义,并把理性消费者作为判定侵权的主体。现代技术塑造了商标对消费者的符号暴力,理性消费者的缺失使"混淆标准"丧失了依据。消费者受益是商标法保护商标权人的结果,而不是目的。商标法应以对商标所有人的保护作为第一要旨。商标所有人中心主义抑或消费者中心主义导致了对政府监管的不同态度。侵害商标权的认定标准应当以商标权作为考虑的基点,"商标显著性受到损害之虞"可以统合商标法上既有的"混淆标准"与"淡化标准",矫正了既有商标权认定标准的不足,有其自身的优势。     

商标侵权救济制度的竞争政策内涵研究

商标权并非自然形成的权利,商标权的财产化是公共政策选择的结果,商标法是实现政府公共政策的一种制度工具.商标侵权行为具有双向性,在侵犯了商标权人“私益”的同时,也侵犯了社会公众免受混淆的“公益”.商标侵权救济制度不应停留于满足为商标权人提供完整的私权保护,还应致力于充分发挥法律的规范功能和教育功能,通过矫治不正当竞争行为来引导、规范人们的商业行为,教育民众,彰显商业伦理.商标侵权的无过错责任归责原则、“混淆可能性”的商标侵权判断基础、“双轨制”的救济模式以及“商誉损害”的侵权损害赔偿基本前提均深刻地体现了商标侵权救济制度的竞争政策内涵.     

论商标权穷竭的功能虚置与价值回归

商标权穷竭的理论基础和规范构成不明确。商标功能理论正成为法院裁判商品转售类案件的支配性学说，商标权穷竭在商标侵权判断中的功能被虚置。质量保证功能在商标侵权判断中缺乏独立性，商标法不直接保护消费者利益和产品质量安全，不应当将这些内容纳入《商标法》第57条兜底条款的保护范围。“商品状况的实质性差异”是影响相关公众认知的因素，混淆可能性理论可以实现商标权穷竭规则的功能价值。在解释适用过程中，可以统一消费者预期与相关公众的认知，区分不同类型的商品属性、不同购物情景对消费者预期的影响，结合国内外司法实践经验，排除影响混淆可能性的情景，进而提升混淆可能性判断的客观性。     

论商标法的多元价值与核心价值——从商标权的“行”与“禁”谈起

我国<商标法>从"行"与"禁"两方面对商标权进行了规定,体现了商标法是融多元价值于一身的法律制度.在商标法的诸价值中,保护商标权是其基础价值,保护消费者福祉是其延伸价值,促进有效竞争是其核心价值.为实现商标法的核心价值,需防止商标权保护目的化,并从强化商标标识功能和防止混淆入手,完善我国商标制度.     

历史演进与当代启示:商标与商誉关系新探——以英美普通法实践为考察中心

现代商标制度的建立以商标财产观为核心,商标法的形成实质是商标财产化的一幅镜像。在商标财产化的进程中,商誉与商标的关系一直纵横交错。商誉从一个商业概念成为商标财产本体的认知历经百年,普通法法官在司法实践中不断寻找商誉在商标法上的合适位置。商誉是商标财产本体的论述符合知识产权信息理论。但是,商誉作为一种财产也面临着定义困难、评估复杂以及常常与商标意涵重叠的问题。随着现代营销策略的推广,商标的财产价值离不开商誉,商誉的财产价值却不限于商标。     

驳商标被动使用保护论

为应对商标俗称抢注案以维持商标权保护的实质正义,理论界启动了所谓的在先商标"被动使用保护论"。但该理论存在诸多法理上难以逾越之障碍,其既不符合商标权取得自然正当的前提条件,也违背了商标权的私权属性和商标的契约本质,同时还与商标法上能成就商标权的"使用"界定不相吻合。因此,在先商标"被动使用保护论"不足可取。针对商标俗称被抢注,并非舍"被动使用保护论"不可,现行《商标法》有足够的制度资源为之提供救济,如"在先注册商标保护模式"、"驰名商标保护路径"、"绝对禁止作为商标的保护途径"、"在先企业名称权保护方法"和"反不正当竞争保护手段"等都可以为此类案件提供解决之道。任何一种理论的创新都应强调其法理可行性和现实必要性,否则,一旦有了该理论且人们对该理论形成使用上的路径依赖时,却又发现该理论自身携带严重的病理基因,人们将变得动弹不得。所以,从法理上对所谓的在先商标"被动使用保护论"重新展开一番检思和质评殊为必要。     

我们凭什么取得商标权——商标权取得模式的中间道路

商标权注册取得模式已成为主流,它取代商标权使用取得模式具有必然性,因为它更利于经营者取得和保护商标权,更符合现代商业发展规律,也更契合商标权的对世权属性.然而,注册取得模式在理论上违背了传统商标理论,在实践中导致"垃圾商标"泛滥成灾,是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首.我国<商标法>在第三次修改时,应吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷,采取"使用+注册"的商标权取得模式.     

论商标法的价值定位——兼论我国《商标法》第1条的修改

商标法的价值定位决定了商标法的取向,影响着商标具体制度的设计.目前我国《商标法》将"加强商标管理"、"保护商标专用权"和"维护消费者利益"作为立法宗旨,具有浓厚的计划经济色彩.为适应市场经济的需要,我国应将商标法定位为"维护消费者利益"、"保护商标权人利益"和"维护市场公平竞争",并应以此修改我国《商标法》的第1条规定.     

商标混淆理论的扩张

防止消费者对商品来源产生混淆,是商标保护的根基.随经济生活的发展,消费者发生混淆的内容和时间随之扩大,商标混淆理论也随之扩张:在混淆的内容上,从传统的直接混淆扩大到间接混淆;在混淆的时间上,从传统的销售混淆扩大到售前混淆和售后混淆.我国尚未采纳商标混淆理论,有必要在第三次修改《商标法》时以该理论修改相关条款.     

财产型犯罪轻刑化的理由认知：一个反思的视角

财产型犯罪轻刑化,是"人是目的"这一道德伦理在刑罚观中的体现。学界支持财产型犯罪轻刑化理由大致有五个:"财产平等保护论"、"刑罚现代化要求论"、"人权保障论"、"国际趋势论"、"宽严相济刑事政策论"。然而,这几种理由均忽视了财产刑法保护与宪法经济制度之间的内在关联,导致认知偏差。财产型犯罪轻刑化正是生命价值与财产价值综合权衡的结果,是刑法基于社会经济发展现实对宪法经济制度的理性回归。检讨财产型犯罪轻刑化的意义在于消除刑法现代化与宪法规则之间的诸多误解,以揭示宪法语境下财产权刑法保护的认知模式。     

略论行政法视野下的商标评审

现阶段加强对商标权的行政保护是十分必要的,行政机关在具体行政过程中免不了引起行政争议,合理实现行政救济是保护行政相对人的关键。商标评审委员会作为商标行政复议机构,在平息商标行政纠纷中发挥了独特的功能。本文结合行政法理论对商标评审机构的法律地位、商标评审行为的法律性质以及评审过程中的特殊规则进行了探讨。     

商标侵权的判断标准:相似性与混淆可能性之关系

2013年商标法的重大修改之一是对商标侵权判断标准的修改。然而,规定商标侵权判断标准的商标法第57条第2项中的相似性与混淆可能性概念及两者之间的关系均是不清楚的。混淆可能性吸收相似性、混淆可能性内化于相似性以及以相似性为基础、以混淆可能性为限定条件成为世界各国或地区商标侵权判断标准的三种代表性立法例。从法理上看,商标的通信本质决定了混淆性商标使用会影响商标功能的发挥,商标法立法目的决定了混淆可能性是商标侵权判断的基本标准,商标权的基本权能决定了混淆可能性主要适用于商标和商品有一者不相同但近似或者类似的商标使用情形,维持公平竞争和自由竞争平衡的商标保护基本政策决定了混淆的程度是混淆可能性,相似性本身的重要性与历史传统的影响决定了相似性可以是商标侵权判断标准的重要内容。从我国商标侵权判断标准引入混淆可能性的基本动因来看,商标法第57条第2项所确立的商标侵权判断标准可以解释为以相似性为基础和前提、以混淆可能性为限定条件,而传统上内含于商标近似、类似商品、类似服务、商品与服务类似等概念的混淆可能性应该从这些概念中剥离。     

商标侵权中“商标性使用”的地位与认定

明确"商标性使用"的是与非,既是解决新型商标纠纷的实践需求,也牵涉商标法原理的基本构造。基于法定主义的立场,商标侵权构成中的"使用"应当是"商标性使用",即来源识别意义上的商标使用。"商标性使用"是商标侵权构成中与混淆可能性并列的一个独立要件。从理论上而言,"商标性使用"对应于商标财产化的程度,即对来源指示功能所产生的财产利益的保护。商标性使用的判断标准应采用"行为人主体标准",行为人使用行为的定性需要进行主客观的综合考察。行为人的主观意图并非不可知悉,在法律构造上需要进行的是主观判断的客观化努力。行为人主体标准在涉外定牌加工、关键词广告等边界案件中具有很强的适用性。     

论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》（征求意见稿）

作为商标法中的基本范畴，“混淆可能性”既是侵权认定的主要标准，又是商标审查的重要尺度。实际上，对于大多数商标来说，其权利边界都取决于“混淆可能性”；即便是驰名商标，要确定其保护范围也离不开这一基本范畴。尽管如此，《中华人民共和国商标法》主要条款却避开了“混淆”概念，在一定程度上削弱了“混淆可能性”的基准性地位，误导商标执法司法。《商标法》第三次修订在即，我国立法机关应遵循商标法制的运行机理，以“混淆可能性”为基准重构商标侵权规范和审查（评审）规则。     

竞争政策视野下商标权取得制度研究

商标权取得制度的发展实践表明,单一使用取得和注册取得均各有利弊。正因如此,二十世纪以后各国商标权取得制度在竞争政策的引导下呈现出融合趋势。"自然权利"理论为商标权的正当性提供了道德基础,"实用主义"财产理论则为商标权所蕴含的竞争政策内涵提供了理论支持。商标权取得制度具有丰富的竞争政策内涵,但在其制度发展过程中有时亦呈现出与竞争政策的不适应性。突出商标法对竞争的内在激励作用,促进商标取得制度与竞争政策的融合应成为我国商标权取得制度完善的方向。     

未注册驰名商标保护及其制度完善

未注册驰名商标属于驰名商标范畴,但在受法律保护方面与已注册驰名商标存在较大差异。保护未注册驰名商标具有正当性,符合商标权作为私权保护的立法意旨,体现了法律的公平正义精神,有利于制止不正当竞争行为。未注册驰名商标在理论和实践中有很多问题需要澄清,如未注册驰名商标能否因使用而获得商标权利。从立法层面看,未注册驰名商标受到了国际公约和很多国家商标立法的保护。我国法律对未注册驰名商标的保护经历了一个逐步完善的过程。在第三次修改《商标法》的过程中,应对未注册驰名商标保护做出修改和完善。     

在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订

我国商标法只承认注册取得商标权,对在先使用的未注册商标进行保护需要理论上的解释和制度上的技术处理。理论上,在先使用产生了应该受法律保护但法律尚未明确规定的市场利益;制度上,需要对保护在先使用的未注册商标进行类型化分析,把握其不同构成。商标法第三次修订不仅要增加对商标先使用权的规定,还必须对保护在先使用的未注册商标的主要情况进行整合,做出全面规定。     

知识产权财产化批判与超越

知识产权财产化的误区在于视知识产权为一种绝对的财产权。事实上,知识产权语境下不存在公地悲剧,财产权的经济学理论亦不能证明知识产权正外部性内在化的正当性,我们根据搭便车来思考知识产权是错误的。然而,经济学理论也无法告诉我们,如何在私人产权和公共领域之间划定一条正确的界限。知识产权的最佳保护范围,应根据具体产业中创新的种类、本质和市场环境的不同而变化。Copyleft规则即为超越知识产权财产化提供了一个极好的范例。     

论商标权人的商标使用义务

在我国的商标注册制度下,实践中长期存在着“重注册、轻使用”的做法,商标恶意抢注、囤积现象严重。注册商标不使用不仅有违商标注册的目的,而且导致注册商标资源的浪费。而商标识别功能的实现,是以商标的使用为基础的。商标使用既是商标权人的权利,更是商标权人的义务。注册商标权的维持也往往以持续的商标使用为基础。为了保障商标使用义务的履行,需要通过规范义务不履行的法律后果,以督促商标权人真正地将注册商标投入使用。既让不使用的注册商标面临撤销风险,同时还应统一商标不使用的法律后果,对不使用的注册商标进行全方位的权利限制。以此,强化商标权人的使用义务,既是对我国商标注册制的纠偏,同时也是在制度体系上保障商标回归其真正功能。