对违约救济中实际履行制度的再思考——浅谈实际履行制度的调整与发展

实际履行,作为一种重要的违约责任方式,是指当合同义务没有被履行之时,合同相对方当事人可以通过诉讼,请求法院判决违约一方履行合同所定义务。在大陆法系与英美法系中,实际履行制度作为违约救济制度中的一项重要的法律制度,体现出了不同的地位。在大陆法系中,实际履行制度作为违约责任制度体系中的首选原则,其他的违约责任方式处于补充地位。而在英美法系中,损害赔偿则作为违约责任的首选形式,实际履行作为例外。但在我国的司法实务之中,违约责任方式的第一选择却并非实际履行,被判决承担强制实际履行责任在司法实践中寥寥无几。实际履行的在实务中并没有得到优先运用,这是值得反思的。尤其在当今的司法实践之中,越来越多的案例似乎都采取这效率违约理论来加以解决,这对实际履行制度的设置带来这新的思考。     

《联合国国际货物销售合同公约》损害赔偿制度比较研究

一、违约救济与损害赔偿 违约救济一词来源于英美法系,相当于大陆法系的债务不履行,依《布莱克法律辞典》的解释,救济一词指实现权利,防止或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。①损害赔偿作为违约救济一种最重要的补救措施,在大陆法系和英     

英国商事违约赔偿制度探析

<正> 英国商法为因对方违反合同而遭受损失的一方当事人提供了一套救济制度,其具体的救济措施可以分为两类:第一类是在任何违约情形之下,受害方都有权向违约方主张的损害赔偿;这是普通法赋予每一个受害方都可适用的救济措施。第二类是在某些特定情形之下,受害方可以请求法院对违约方作出实际履行的裁决或者发布禁令。这类属于衡平法上的救济措施,由法院根据自由裁量权视具体情况决定,即:只有当损害赔偿不足以弥补受害方所遭受的损失时,法院才会从衡平的原则出发适用实际履行和禁令的救济措施。可见,损害赔偿是最首要、最基本的违约救济方式。     

精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性之批判--兼论精神损害赔偿与惩罚性赔偿的立法完善

作为大陆法系固有的民事责任,精神损害赔偿可以追溯到罗马法上的“侵辱之诉”,大陆法系各国的惩罚性赔偿制度均是从普通法进行法律移植的产物。源于普通法的惩罚性赔偿一经移植到大陆法系,便与精神损害赔偿发生了制度上的分野,不再具有对精神损害的补偿功能。试图通过论证惩罚性赔偿的补偿性来为惩罚性赔偿制度在大陆法系的构建提供正当化基础和通过发掘精神损害的惩罚性以培育“本土威慑”的观点都不值赞同。惩罚性赔偿与精神损害赔偿的性质、功能均不相同,两者可以在同一案件中一并适用。侵权与违约竞合案件中的违约精神损害可通过违约之诉进行救济;以精神享受为目的的合同中的违约精神损害属于履行利益的损失,应通过违约之诉予以救济。现行法上的惩罚性赔偿已经超出了《侵权责任法》规定的产品侵权领域并扩张至合同法领域,建议未来民法典应设置惩罚性赔偿的一般条款并将其置于债的总则性部分。     

英美合同法上违约司法救济体系

依审判实践形成的英美合同法 ,在违约救济方面有一套独特的体系。就整个英美合同法领域而言 ,传统上有六种重要的违约救济手段 ;损害赔偿、强制履行、预防损害、宣示性权利、恢复原状、惩罚性赔偿。在以上六种违约救济手段中 ,前四种救济手段是最主要的救济措施。而对于后两种救济手段则不经常适用。原告是否有权在强制履行与损害赔偿之间自由选择适用呢 ?在英美法上 ,一般不允许当事人有自由选择的权利。因为对违约方适用强制履行方式来实现对积极债务的履行 (而不是返还原有履行 ) ,相对于损害赔偿而言是次要的、第二位的。例如 ,一个原告…     

违反旅游合同的精神损害赔偿问题研究

比较研究大陆法系、英美法系及我国台湾地区关于合同违约行为的精神损害赔偿相关法律问题,探讨我国违反旅游合同精神损害赔偿的立法与实践,建议设立违反旅游合同精神损害赔偿法律规定。     

内地·香港违约救济之比较

违反合同的救济,指一个人的合法权利被他人侵害时,法律上给予受损害一方的补偿方法。关于违约救济,内地和香港的规定有相似之处。诸如两地规定损害赔偿,可以撤销合同或实际履行等等,都对违约作出了补救措施。然两地对于违约补救的方法还是有很大区别的。内地《民法通则》或《经济合同法》没有出现违约补救的字眼,关于这部分内容散见于合同的效力、解除、违反合同的责任等章节中,而香港虽没有合同法的成文法,但根据无数判例而形成的合同法律制度中倒专门有违约补救的章节。下面具体谈谈几种违约救济方式: (一)关于违约金和损害赔偿内地和香港对此所作的规定有差异。内地《经济合同法》第31条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分。”由此可以看出,我国《经济合同法》中规定的违约具有惩罚性作用。     

效率违约理论研究

效率违约理论是契约法经济分析的重要方面。效率违约理论的成立需要损害赔偿与实际履行等价以及违约人知悉被违约人的成本为条件。事实上,这些条件在现实生活和法律体系内无法实现。期望损害赔偿从来不能完全弥补被违约人的损失,契约法也不能在任何情况下将损害赔偿作为通常救济方式。更为关键的是,效率违约理论从性质上看是行为结果论的,它没有考虑到契约背后的允诺所承载的道德、团结、合作、鼓励专用投资以及动态效率等多元价值。因此,我国的契约法没有必要引入效率违约理论和制度。     

合同解除的效力

合同解除制度，在整个合同法体系中，是作为违约的补救而存在的。换言之，合同解除本身是违约责任的形式之一。无论是大陆法系，还是英美法系及国际货物买卖合同公约均将违约作为法定解除权发生的原因（只是对违约形态的具体规定不一样）。由此可见，合同解除就是违约可能导致的法律后果。以合同的履行为时点，对违约的救济可以沿着两个相反的方向进行。一是继续向前，强制的达到如同合同正常履行的状态；一种则溯及既往，如同合同未曾发生。然而后者是以合同解除为前提的。这两种救济方式无疑是择一的。在履行利益难以用确定的证据加以证明…     

论涉外经济合同的实际履行救济方法

一、海外经济合同实际履行救济方法的特点各国合同法及《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称《公约》)一般都规定了多种形式的救济方法.在违约纠纷中,受害方当事人采用实际履行救济方法远不如违约金、损害赔偿和解除合同的方法来得多。然而,为何各国合同法及《公约》都要规定实际履行的救济方法,有些受害当事人为何又偏要采用这一救济方法来补救违约后果呢?这说明实际履行有其独特的功能和特点.     

确立我国公务员损害赔偿责任制度

公务员执行职务的行为致第三人损害的,是否应当向受害人承担赔偿责任.在此问题上,我国立法缺乏明确的规定,最高法院的有关批复持否定立场.然而,确立公务员损害赔偿责任具有理论和实践上的必要性,应当从国家赔偿法和民法两个方面,完善相关立法,共同构建公务员损害赔偿责任制度.     

生态环境损害多元救济机制之衔接研究

围绕着生态环境损害救济,我国构建了多元主体参与、多种路径并存的制度体系,为公共利益提供全面保障的同时,也带来了不同机制之间应如何衔接的难题。衔接规则的缺失会引发不同机制功能重叠、相关主体角色错位、权责不明等诸多问题,严重影响生态环境损害救济制度功效的发挥。因此,建立、健全生态环境损害救济的多维衔接机制是当前我国生态环境保护工作的迫切任务。生态环境损害救济机制的衔接安排本质上是行政权能和司法权能的优化配置问题。基于二者的权限划分与功能定位,结合我国实践和域外经验考察,我国生态环境损害救济机制的衔接安排应当遵循"行政救济优先于司法救济"的基本原则。在具体制度设计层面,通过明确政府索赔权的适用范围,确立行政执法的优先性;通过完善民事公益诉讼启动的前置条件,确立行政救济的优先性;通过完善具体的诉讼程序规则,确立"先行后民"的检察公益诉讼衔接模式。     

消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探

对于私人反垄断执行,美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿制度功不可没,为此,许多学者都认为,在确定消费者反垄断诉讼的制度中,也应确定这种民事惩罚性的机制,才能使消费者反垄断诉讼得到很好的运行。但在私人反垄断践行最好的美国,消费者个人是被排除在私人执行之外的,按照美国《反托拉斯法》的规定,消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿机制系基于其责任体系仅有民事责任和刑事责任,没有处于刑事和民事责任之间的行政处罚责任,民事责任的三倍赔偿机制实际起到了落实"应刑罚性"和刑罚"最后手段性"的威慑与嚇阻重任。而在反垄断法责任中存在刑事责任、民事责任和行政责任的国家,行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任,为避免过度制裁和重复制裁而普遍都没有设置三倍的民事赔偿责任。消费者反垄断诉讼必须以维持市场秩序为本,对消费者反垄断诉讼的高热情和高厚望必须回归到理性和现实,在具体制度的设置时也应有所体现。     

损害赔偿的方法

恢复原状与金钱赔偿是大陆法系民法中损害赔偿的两种基本方法，二者分别保护受害人的完整利益与价值利益。由于我国现行法将恢复原状中的许多内容独立出来，因此恢复原状不仅被狭隘地理解为对受损物品的修复，而且不被看作是损害赔偿的方法。此外，现行法上赔偿损失的范围过于宽泛，不仅包括了大陆法系的金钱赔偿，还包括了恢复原状的花费。未来我国民法典应取消现行法上对恢复原状各种具体方法的挂一漏万式列举，恢复“恢复原状”应有的涵义。此外，民法典还应当明确地将恢复原状与金钱赔偿规定为损害赔偿的基本方法，严格区分恢复原状请求权、恢复原状花费的请求权以及金钱赔偿请求权。惟其如此，我国民法方能确立真正的损害赔偿方法之平行规范结构，充分贯彻完全赔偿与禁止得利原则，实现损害赔偿法的补偿功能。     

从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读

康德的“自由意志”理论是传统民法哲学的基础。“自由意志”以“自主决定”与“自己责任”为原则 ,并衍生出近代民法的三大原则以及逻辑严密、体系完备、内容浩瀚的民法体系。但是 ,“自由意志”论在理论上与现实上都遭遇到了困境 ,民法制度随时代而变迁。庞德的“社会利益”学说是解说这种变迁的有力理论。依据庞德的理论 ,民法从专注于个人自然权利转向兼顾社会利益 ,民法价值出现了从个人自由到保护信赖的变化 ,民法的终极目的也出现了从人格的健全与发展转向社会秩序的和谐 ,并实现在人们需求冲突时的调整的变化。现代民法的内在体系因之形成以“自由意志”为内容的“常规法”和以“信赖保护”为内容的“矫正法”的二元结构。     

刑事附带民事案件精神损害赔偿问题研究

在刑事附带民事诉讼中被害人能否提起精神损害赔偿是近年来理论界争议较大的一个问题。采用比较与实证分析的方法,从我国的立法现状入手,结合我国的司法实践和国外相关立法,提出了在我国建立刑事案件精神损害赔偿制度的理论依据和现实意义,最后探讨了对刑事案件精神损害赔偿的主体范围的认识。     

论物的损坏与精神损害赔偿的关联--一种功能主义的诠释

在“物”具有情感寄托功能和人身象征功能的基础上 ,精神损害赔偿机制仅仅适用于人身权受侵害的情形显然不当 ,为了保持民法制度功能的协调 ,为了实现民法最大化保护人之利益的功能 ,民法应当在物的损坏与精神损害赔偿之间建立关联。不过 ,出于法律确定性的需要 ,此处的“物”应当是所有权的客体 ,而且其具备的上述两个功能应当得到生活世界公众的普遍认可     

从比较法的角度看我国惩罚性赔偿制度的必要性

惩罚性赔偿金是英美法上的一项重要制度,具有损害填补、惩罚被告的作用,而德、法等大陆法系国家奉行单纯的补偿性民事责任制度,排斥对于惩罚性赔偿金合法性的认同。我国最早在《消费者权益保护》第49条对其加以规定,取得较好的社会效果,然而2009年颁布的《侵权责任法》并未将惩罚性赔偿原则写入总则,而是局限于产品责任之中。因此,完善惩罚性赔偿金制度有其必要性,通过对惩罚性赔偿制度的介绍以及英美法规定的研习,对我国惩罚性赔偿制度提出建议。     

论会计师事务所不实财务报告的民事责任——兼评上海大智慧公司与曹建荣等证券虚假陈述责任纠纷案

会计师事务所执业过错的认定标准为“职业谨慎”,法律上的“重大性”认定依据主要是信息对决策的影响力和信息对股价的影响力。法院在民事赔偿案件中应该独立对“重大性”进行实质审查。损害因果关系的认定应肯定公司经营风险、行业风险和投资风险等作为阻碍损害因果关系的因素。在计算系统风险时,原则上宜优先选取板块指数为参考数据,计算方式采用分别认定市场风险的相对比值法。责任方式采取有限制条件的连带责任,对第三人的具体赔偿范围由法院综合考量各方因素裁定。     

大陆法系民法中的人役权--兼论民法典中的用益物权体系

人役权作为一种古老的役权制度,在现代大陆法系民法典中是一种上位的用益物权,其功能在于克服物权法定原则的局限性。由人役权可以派生出许多适应现代社会发展的具体的用益物权,但从形式理性的角度考虑,这些具体的用益物权作为一种下位的用益物权在大陆法系发达国家均以民事特别法的形式出现。本文通过对罗马法、法国民法与德国民法中相关内容的考察,试图说明大陆法系民法中"上位概念与下位概念、普通法与特别法"原理的重要性与科学性,并应用这一原理阐述我国民法中用益物权体系的应然模式。