关于实施国家赔偿法的几个问题的探讨

关于实施国家赔偿法的几个问题的探讨李永泰，孙林生，王言斌我们在贯彻执行国家赔偿法中发现，由于国家赔偿法对有些问题没有规定或规定不具体，致使审判人员在实施过程中存在认识模糊，争执不一的问题。对此我们结合立法本意，从实际出发进行了积极探讨，现就有关问题谈...     

类推立法初探

近几年来,全国人大和人大常委进行了大量的经济立法和行政立法工作。在涉及刑事责任时,大多数法规只原则规定,凡违反该法构成犯罪的,由司法机关依据《中华人民共和国刑法》追究刑事责任。但是由于社会生活的复杂性,有些严重违反经济法、行政法,应对其追究刑事责任的,在刑法分则中却没有相应条款,如对这些犯罪行为仅原则规定依据刑法追究刑事责任,势必给司法工作带来一定困难。为了解决这一矛盾,我国近两年开始采用了类推立法。陈丕显同志在全国人大六届二次会议上代表人大常务委员会作的工作报告中指出:“在经济法、行政法中关于追究刑事责任的问题,常委会在审议时,……对刑法没有明确规定刑罚的,尽量规定比照刑法中最相近的条款追究刑事责任。”肯定了类推立法是我国经济立法、行     

浅议《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠

反不正当竞争法、消费者权益保护法与商标法之间,会有一定交叉或重叠,其中有些是不可避免的,甚至是必要的。对此,美国学者Chambeilin早在1933年、世界知识产权组织早在1983年,均有过论述。其中反不正当竞争法与商标法的交叉与重叠尤甚。有时,甚至可以说反不正当竞争涵盖了反商标假冒。有些国家的相关立法名称,即为“商标与反不正当竞争法”。本文打算仅就这两部法的交叉与重叠问题进行探讨。     

死刑案件证据规范中的若干问题及对策

死刑错案主要是由于证据问题所致,因而死刑案件证据规范在确保死刑案件质量方面尤为关键.由于立法理念、立法经验以及立法技术等方面的原因,我国死刑案件证据规范存在某些问题,亟需完善.一是应明确界定“合理解释或说明”;二是完善通过特殊侦查措施获取的证据的法庭质证与听取意见程序;三是减少证人出庭作证的条件限制并加大对证人的保护力度;四是拓展补强证据规则;五是确立DNA强制鉴定制度.     

我国知识产权法实施不利的原因分析——从“大多数”的角度

一方面,我国的知识产权立法已相当完善,另一方面,知识产权法在我国的实施却并不理想.虽然该问题是由多种原因所致,但其中尤为值得反思的,主要是因立法强化所引发的利益调整,并未被我国“大多数”的企业和民众所广泛认同,才最终导致了该问题的形成.为切实解决该问题,所真正需要的,与其说是对该法“普世”价值的反复重申,毋宁说是对受该法规制的“大多数”之境遇的真实体验.     

我国突发环保事件应急立法的目标模式及其实现战略

由于立法体系不健全、法律制度不完善等原因,我国突发环保事件的应急处理在实践中出现了一些问题。本文在对目前我国突发环保事件应急立法存在的问题进行分析之后,认为应结合我国法律体系的结构制定由宪法性规定、《环境保护法》的专门章节规定、《突发环境保护事件应急法》及其实施细则或条例以及其他环境法律法规和规章的相关规定组成的应急立法目标模式。由于目标模式的实现需要一段时间的立法积累和创新、完善,因此有必要结合实际制定其实施战略。     

国家赔偿法是“大修”还是“小补”

前不久，最高人民法院和最高人民检察院联合发出通知，就刑事赔偿义务机关的确定问题做出明确的规定。然而，国家赔偿问题已经超出了司法解释．有些内容必须由立法机关通过修改和完善国家赔偿法本身来解决。因此．立法界和学术界积极做出回应，日前对适时出炉的国家赔偿法的修改建议稿进行了热烈讨论。     

公安机关办理治安案件中的若干调查措施——立法制度变迁的梳理与批判性思考

通过对有关治安管理上的几种调查措施的立法制度变迁进行梳理,并予以批判性思考,可以发现有些实践问题在《治安管理处罚法》中得到了解决,但有些仍尚未解决。这些问题可以通过立法与行政解释、行政政策等方法来进一步弥补、解决。     

《侵权责任法》一般条款中的违法性判断要件

2010年7月1日,《侵权责任法》开始正式实施。本刊一直关注新法在司法中的实践问题,为此我们专门约请了最高法院资深法官就该法适用中可能存在争议的几个问题进行了集中论述,具体包括对一般条款中的违法性判断要件问题、连带责任和不真正连带责任在诉讼中认定问题、医疗损害责任和交通事故损害赔偿问题等等。这些问题有些属于立法中的模糊地带,有些则是法官在适用法律时可能会把握不准的地方。希望本期特别策划能对读者有所启发。     

晚近刑事立法中的法条竞合现象及其评释

法条竞合属于法条形态,是作为刑事立法的产物而存在的,因此,是一种法律现象。由于立法者在进行刑事立法的时候,自觉或者不自觉地采用法条竞合的方式表述立法内容,因而在一定意义上说,法条竞合又是一种刑事立法技术。纵观我国晚近刑事立法,较多地采用了法条竞合的立法技术,从而形成了错综复杂的法条竞合现象。本文拟在客观地描述我国晚近刑事立法中的法条竞合现象的基础上,对法条竞合这种法律现象作出理论上的说明,以便于司法适用,并力图科学地评价法条竞合立法技术运用的利弊得失,进一步完善我国的刑事立法。     

对未成年人犯罪寓罚于教的理论探讨

当前我国正处于社会转型期,存在多种诱发未成年人违法犯罪的不良因素,而未成年人正处于身体和智力的发展时期,他们什么都想知道,什么都想学,什么都想亲自去做,但由于他们的社会知识和生活经验所限,他们的认识能力具有很大的片面性和表面性,容易养成不良品质和恶习劣迹,最终导致违法犯罪。对于未成年人犯罪问题,考虑到对他们未来的发展,为了让他们既能改过自新又能健康成长,在对他们进行惩罚的同时,更重要的是对他们进行教育、启发、感化以教育为主,处罚为辅的政策,这就是所谓寓罚于教。在管理过程中始终贯穿教育、感化、挽救的精神,从而达到治其心、治其本的目的。     

论诱惑侦查之合法性标准

诱惑侦查的核心问题之一即是其合法性的标准问题.本文在对国内外所提出的诱惑侦查的合法性标准考查的基础上,分析了各个标准的利弊,提出了修正应立足客观,兼顾主观的标准,建立一种首先考察客观,然后考察主观的两步判断标准,以达到最大限度地保障人权的目的.     

比较法视野下的遗产范围制度研究

作为继承客体的遗产,其范围的确定不仅涉及被继承人及遗产债权人的利益,且关乎其他继承制度的设计.囿于当时立法环境和立法技术,现行法关于遗产范围的规定不能反映现实之需,与公众继承习惯亦不相符.借鉴他国立法经验,尊重民情,重塑我国遗产范围制度.     

罗马法形式主义衰落的原因探析

早期罗马法极重形式主义,凡为法律行为必依一定形式进行,否则不具法律效力.形式重于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征.但随着罗马社会的发展,罗马法的形式主义经历了一个由盛及衰的过程.从罗马社会经济的发展、自然法对罗马法的影响及罗马民族的务实精神等方面对其衰落的原因作了系统的探讨.     

世纪之交的劳动法发展——一种全新的思维和开放的观念

人类进入20世纪末以来,世界经济以前所未有的速度向前发展,全球化已成为经济发展的潮流,由此也给法律的发展带来了广阔前景,劳动法的立法和研究也因此而更加繁荣。在开放的社会和世界性的经济环境下,以一种新的思维和观念来研究和探讨劳动法律问题显得尤为重要。…….     

论不服仲裁裁决应有之救济途径及其适用

对当事人不服仲裁裁决之救济,是指在仲裁裁决作出后,若有关当事人对裁决不服,则依照法定程序向有管辖权的法院提出审查申请,进而通过司法程序对裁决予以处理的一种机制。在我国现有法律框架下,仲裁机构作出裁决后,当事人可以通过向有管辖权的法院申请不予执行仲裁裁决和申请撤销仲裁裁决两种方式来获得救济。本文在对仲裁裁决救济机制确立之依据从理论上予以阐释的基础之上,对我国现有机制运行之机理加以析明,最终得出结论:申请不予执行之途与理不合,须予删除;申请撤销在适用上亦存在缺陷,须予改进。     

论民法上土地与建筑物的关系——以一元推定主义为中心的理论探索

对于民法上土地与建筑物的关系问题,学术界长期以来众说纷纭。但通过一种形而下的还原性考察可以发现,罗马法及近现代范式民法其实既未采取绝对的一元主义,也不是纯粹的二元主义,而是以一元推定主义为共性,英美法亦不例外。我国立法尚有必要进一步契合一元推定主义的法理,妥善安排土地权利与建筑物权利的得丧变更,以保障秩序、自由、平等和效益等多元价值目标的协调。     

Defining the Job of the Member of the Knesset

In Israel, as in other democracies, there is no comprehensive definition of the job of its parliamentarians. This article explores the refusal to provide a comprehensive definition of the job, and the reasons why such a definition ought to be considered, both in Israel and elsewhere, even if the chances of doing so are slim. With regard to Israel, the main reason why a definition of the job of Knesset members (MKs) is required is related first and foremost to three provisions of the Knesset Members’ Immunity, Rights and Duties Law of 1951. The issue of remuneration for MKs and the problem of mistrust in the Knesset are additional reasons. The article explores those elements of the job that have nevertheless been defined in Israel in a piecemeal fashion – both in terms of what the job excludes and what it includes. Some of these partial definitions appear in laws, the Knesset Rules of Procedure, and the Rules of Ethics for Members of the Knesset. However, the most significant definitions have been provided within the framework of verdicts of the High Court of Justice, which has on occasion been called upon to deal with various issues connected with MKs’ rights and immunities.     

“知青作家”的身份认同——“文革”后知识分子身份认同的历史起源研究

“知青作家”对于他们“革”中的“知青”身份有着强烈认同,而对作为“知青”前身的“红卫兵”身份却着意回避,这一方面意味着他们在刻意“剥离”其历史身份中的“革命”内涵,另一方面也导致了历史反思的巨大局限,这一状况,与意识形态,历史转型以及他们的个人生命周期和身份认同历史均有重大关联。“知青作家”只有“正视”并且深刻反思其早期的“革命”身份,才能为他们这一代知识分子身份形象和话语体系的重建确立一个有效的前提。