中国犯罪参与模式之定位:应然与实然之间的二元区分体系

我国的犯罪参与模式,究竟属于单一正犯体系还是二元区分体系存在激烈争论。中国刑法虽然没有直接采用"正犯"与"共犯"的概念,但是完全可以从中解释出正犯、教唆犯、帮助犯和组织犯的犯罪参与类型。从属性原则对于限缩处罚范围、维护共同犯罪领域的罪刑法定具有重要意义,应当坚守。刑法第29条第2款的规定并不违背从属性原则。从属性原则决定了正犯与共犯之间不法评价上的差异,这使得在应然层面上正犯与共犯之间存在刑罚上的一般性差异。但是,这种一般性差异并不否定刑罚个别化裁量。共同犯罪中的作用分类法并不能成为采纳单一正犯体系的理由,同时也无需采取"主犯正犯化、从犯共犯化"的观点。在立法实然与理论应然之间,中国的犯罪参与模式应当被定位为二元区分体系。     

关于单一正犯体系的若干辩驳

刑事立法上存在区分制与单一制(单一正犯体系)两种犯罪参与体系。由于对单一正犯体系存在偏见和缺乏了解,德国学者对之进行了广泛的批判,认为该体系是行为人刑法,并存在破坏了构成要件的明确性、处罚范围过大、违反法治国家原则、量刑粗糙化以及特别犯的处罚障碍等问题。但是,这些批判都无法成立。单一正犯体系正确地揭示了犯罪参与的归责结构,即区分构成要件层面与量刑层面,前者解决可罚的外部界限问题,后者解决可罚的内部界限问题,因此是值得采用的体系。     

犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思

犯罪参与类型的设置在本质上是对构成要件符合性的解释，以此为理论基点，在犯罪参与立法上形成了一元参与体系与二元参与体系。在二元犯罪参与体系之下，以犯罪事实支配理论为代表的实质客观说形成了正犯界定的实质化倾向，但此种理论学说完全颠覆了其赖以建立的前提即基本构成要件与修正构成要件之间的制度性区别。我国刑法学界传统观点在共犯人类型上形成的分工分类法与作用分类法的认识过于表面化，对于犯罪参与类型与构成要件之间的关联应为学界研究的重点。     

中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析

世界各国刑法关于犯罪参与体系的立法存在着“区分制”与“单一制”的对立。区别两种犯罪参与体系的关键在于立法上是否将参与人区分为正犯与狭义的共犯两种不同的犯罪类型。因区分制具有能够深入地揭示现实生活中所存在的纷繁芜杂的共犯分工现象，适合于构筑“构成要件为中心”的法治国的刑法基础以及能够合理地限定共犯的处罚范围等诸多优点，在制度的层面上更具妥当性。在解释论上，中国的犯罪参与体系的性质可归结为区分制。不同于德、日刑法对参与人类型与参与人程度进行单层次操作的区分制模式，中国刑法采取的是区分参与人类型与参与人程度的双层次操作的模式，即在以分工为标准将参与人区分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯等不同犯罪类型的基础上，进一步地以作用为标准对参与人作了主、从犯之分。两种分类方法并存不悖，且功能各异。     

我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野

在各国关于共同犯罪的刑事立法中,存在着区分正犯与狭义共犯的二元参与体系和不作上述区分的统一正犯体系两大类型,两种体系各有不同的特点。我国刑法并未提到正犯的概念,我国学者在共犯研究中鲜有涉及到我国犯罪参与体系性质的问题。我国刑法对共犯分类采用的是统一正犯体系,与传统的统一正犯体系相比又具有我国的特色。确定我国刑法所规定的犯罪参与体系性质对于我国共同犯罪理论与实务上一系列问题的解决有重要意义。     

共犯之成立不必从属于正犯故意吗? ——兼论故意在正、共犯不法中的意义

我国共同犯罪立法中存在分工分类法与区分制的论证空间.区分制下共犯从属性之要义在于,使共犯成立范围受到各罪构成要件的拘束.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪.共同故意意味着共同犯罪人之间必须存在意思联络.无论是正犯不法本身之证成,还是正犯与共犯之区分,均不能不借助故意要素.在区分"违法意义上的犯罪"和"违法且有责意义上的犯罪"的前提下,限制从属性要求共犯的成立从属于正犯的不法,这使得共犯的成立也应从属于正犯之故意.主张放弃共犯从属于正犯故意的做法,会破坏不同构成要件之间的界限,损害奠基于构成要件明确性的刑法保障功能.至于共犯成立从属于正犯故意所带来的所谓"处罚漏洞",不过是忽略了"共犯的未遂"以及预备、过失犯罪之处罚条款所导致,并不能算作真正的"漏洞".     

过失共同正犯否定论

二人以上共同过失实施实行行为,导致犯罪结果发生的,就是过失共同正犯问题.过失共同正犯与结果加重犯是两种结构并不相同的犯罪类型,不能以肯定结果加重犯的共同正犯为由,进而肯定过失的共同正犯;过失共同正犯与过失同时犯在因果关系上存在重大差异,在过失同时犯中,所有行为人的行为均和结果存在因果关系,但过失共同正犯并非如此,不能将过失共同正犯转换为过失同时犯.犯罪共同说以“违反共同注意义务”和行为共同说以“一般意义的意思联络”为由肯定过失犯可以成立共同正犯的说理逻辑不能成立.肯定过失共同正犯会与民法共同危险行为的责任原理相冲突.作为共同正犯主观成立条件的意思联络只能是由客观违法构成要件所决定的共同犯罪故意,过失犯不能成立共同正犯,对于过失共同正犯不能适用部分实行全部责任原则.     

构成要件和犯罪体系

日本的阶层犯罪体系理论取道德国,其经历了从贝尔纳体系向李斯特体系的转变。相应地,日本的构成要件论也经历了特别构成要件和一般构成要件的分歧。同时,日本的刑事立法中也存在与其理论体系相龃龉的现象。这也是导致理论以及实务中问题产生的原因。鉴于此,有必要从以下两方面明确探讨犯罪论体系的实际意义:第一,区分刑法上的“构成要件”和刑事诉讼法上的“构成犯罪的事实”;第二,在刑事政策上,具有采纳阶层体系的必要性。如果刑法不采纳政策上的“保安处分”,只注重刑罚这一法效果的话,只要坚持“责任主义”,“要件体系”也是行得通的。     

过失共同正犯研究

共同正犯并非特别的犯罪参与形式,从其行为构造来看,各参与者互为间接正犯。就其责任承担而言,只有"全部行为全部责任"之道,而无"部分实行全部责任"之理。过失共同正犯更是一个没有必要的刑法范畴,对过失共同正犯所涉共动现象之刑法规制,应立足参与犯构成要件行为之特殊性,并结合过失犯之特征探寻合理解决方案。参与犯构成要件行为之特殊性在于其不仅包括参与者表象上分担行为,而且应涵括与其分担行为紧密相接并作为其行为补充与延伸之其他参与者之参与行为,参与犯构成要件行为应作更为规范化之诠释与理解。在对过失共动乃至一切犯罪参与现象之刑法评价方面,应坚持个人责任原则,以犯罪构成理论为标准,秉承单向度的思考方法,分别就各参与行为的构成要件符合性、违法性与有责性为独立之考察。     

主犯正犯化质疑

刑法学界近来出现了将我国刑法中的“主犯”与德日刑法中的“正犯”等同化并用“正犯”概念代替“主犯”,即“主犯正犯化”的倾向。但在犯罪参与体系上,德日刑法采取的是区分正犯与共犯的区分制,而我国刑法采取的是将共同犯罪人分为主犯与从犯的单一制,这就决定了“主犯”与“正犯”概念有重要差异,不能用“正犯”代替“主犯”。主犯正犯化的思想根源是认为单一制存在缺陷,有必要用区分制的观念来解释我国刑法的相关概念和规定。但这既违反了罪刑法定原则,又忽视了我国所采取的单一制的优越性。主犯正犯化的隐患是从根本上否定有中国特色的犯罪参与体系,导致我国刑法失去公平合理处罚共同犯罪人的优势,使简单问题复杂化。     

我国刑法没有规定共同正犯——单一正犯体系的视角

主张我国刑法也是采取区分制犯罪参与体系的论者,有的认为我国《刑法》第25条、也有的认为第26条是关于共同正犯的规定,并以此作为我国刑法采取区分制体系的重要法律依据。但是,我国《刑法》第25条、第26条均不是关于共同正犯的规定。不仅在这两个条文中找不到“共同正犯”或与之含义相同的词语,而且对这两个条文所指涉的犯罪参与人,也没有类似德、日刑法“依正犯处罚”的规定;况且,采取单一正犯体系的我国刑法,并不会有区分制体系的刑法所特有的那种关于共同正犯的规定。根本原因在于,区分制体系下须用共同正犯的规定和理念来解决的定罪处罚难题,在我国的单一正犯体系下并不存在。     

加重构成要件及其刑法理论之评析

一、加重构成要件及其分类 我国刑法修改后,大量存在的“情节严重”,“情节特别恶劣”等概括性的规定被列举式的规定所代替。这样,以前很多关于情节的综合性指标便变成了单一的、确定的指标。关于情节的综合性指标,是以主观和客观相统一的形式体现一定犯罪社会危害性和人身危险性程度的指标,有学者认为它可能属于客观要件或可能属于主观要件①,亦有学者称之为加重刑罚的“概括性的构成要件”。②当关于情节的综合性指标变成单一的、确定的具体指标时,它便成为对某具体的犯罪的加重刑罚之要件,我们不妨称之为加重构成要件。我们比较…     

大陆法系正犯与共犯区分理论评述——兼谈对我国共犯形式客观说之反思

正犯与共犯区分问题上,形式客观说虽貌似简洁明快,条理清晰,但实质上却是将难题皆推到了下一层次之判断中(实行行为性层面),而对下一层次判断,亦常常会呈现一种模糊状态.形式客观说一方面强调构成要件之定型性,以维持形式上之罪行法定意义,另一方面又从实质之角度把握构成要件,将构成要件行为从整体上予以扩充,反而又使构成要件失去定型意义,此不得不被认为与其基本出发点相违背.反之,权衡相较,大陆法系之行为支配理论对我国之正犯与共犯区分问题不无借鉴意义.     

正犯的概念及其发展

正犯的概念是解决正犯与狭义共犯区分与否及其分界标准的前提性问题,这是犯罪参与理论的核心问题.刑法释义学基本上形成了包括单一正犯概念、二元论、扩张的正犯概念和限制的正犯概念的形式正犯概念、以犯行支配理论为根基的实质正犯概念.     

正犯与共犯的区别

目前,各国关于共犯体系存在着“单一制”和“区分制”两大立法类型.在区分制的立法类型下,如何区别“正犯”与“共犯”存在着多种不同的观点.在德、日等单层区分制下,正犯与共犯的区分起着定罪量刑的双重功能,因此,重视犯罪人在犯罪过程中的实质支配力或作用大小的行为支配论有其合理性.而我国刑法对共同犯罪采用的是以作用分类为主,分工分类为辅的双层区分体制,在这种体制下,应以实行行为说作为正犯与共犯的区分标准.     

单一制正犯体系之质疑——兼论我国犯罪参与体系的归属

单一制正犯体系近来引起了国内学者的关注，学者们主张我国立法也属于单一制正犯体系。单一制正犯体系由于其自身的理论基础不牢固，片面追求克服处罚漏洞而又不能完全消除处罚漏洞以及有损构成要件定型性等诸多缺陷，并不值得提倡。我国刑法规定及其司法适用说明我国属于区分制正犯体系。以区分制正犯体系的立法为基础，构建精致化的理论体系是我国共犯理论体系今后应当努力的方向。     

无身份者构成司法渎职共犯实务问题研究

共犯的从属性以及部分犯罪共同说,作为无身份者构成司法类渎职共犯的理论基础,有利于保持司法类渎职犯罪构成要件的统一性以及刑罚适用的有序性。判定无身份者是否构成司法类渎职犯罪的共犯,应当以犯罪二阶层理论作为判定路径,并区分为违法层面的共犯与有责层面的共犯。在具体的司法实务中,无身份者可以构成司法类渎职犯罪的共同正犯、教唆犯、帮助犯。     

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择

二人以上共同过失犯罪能否成立共同正犯,是中外刑法理论界颇有争议的问题。过失的共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物;肯定说不仅难以自圆其说,而且与区分制的体系相冲突,会动摇区分制的根基;否定说视共同过失犯罪为同时犯,不仅与同时犯和单独犯的理论不符,而且存在无视犯罪的共同性的明显缺陷。我国刑法采取单一正犯体系,不能用德、日的过失共同正犯肯定说或否定说来解释我国刑法中的共同过失犯罪。按单一正犯的解释论,不仅能克服过失共同正犯肯定说与否定说的弊病,而且能更好地适应司法实践的需要,更合理地处理共同过失犯罪案件。对我国有关司法解释中"以交通肇事罪的共犯论处"的规定,按单一正犯理论不难做出合理的说明。     

双层区分制下正犯与共犯的区分

世界各国刑法关于共犯体系的立法存在着"单一制"与"区分制"两大类型。中国刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制,如何区分正犯与共犯亦是中国共犯理论必须回答的问题。在德、日刑法中,正犯与共犯的区分具有同时解决参与人的定罪和量刑的双重功能。在此种单层区分制下,重视参与人在不法事实实现过程中的实质支配力或作用大小的犯罪事实支配理论、重要作用说有其论理上的妥当性。中国刑法对参与人同时采用了分工和作用两种并存不悖、功能各异的分类标准。分工分类标准下的正犯与共犯旨在解决参与人的定性及其间的关系问题,而不直接决定和评价参与人的刑罚轻重,承载量刑功能的是作用分类标准下的主犯和从犯。在这种双层区分制立法模式下,正犯与共犯的界分宜采以构成要件为轴心的实行行为说。     

不能用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪

试图用德、日的行为共同说来解释我国刑法规定的共同犯罪,不仅是行不通的路径,而且其理论根据也不可靠。我国刑法规定的共同犯罪之所以不能用行为共同说来解释,归根到底是因为行为共同说是区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的产物,而我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。德、日刑法中的共同正犯或共犯必须在定罪阶段（犯罪论层次）确定,而我国刑法中的共同犯罪则是在量刑（处罚）阶段才涉及的问题。