行政裁量收缩论的形成与展开——以危险防止型行政为中心

行政裁量收缩论是对行政裁量进行限制、对行政裁量(包括作为和不作为)合法性进行判断的一种理论。这一理论来自于20世纪初的德国行政法,主要适用于国家赔偿和科以义务诉讼领域,并为日本行政法所继受,在我国的司法实践中亦有所运用。它既承认行政裁量的价值,又在一定情况下将行政裁量压缩至零,将行政裁量权限义务化、羁束化。这种将行政便宜主义限制合理范围之内的理论也正是其合理性和生命力之所在。     

论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据

选取行政裁量的分类研究 ,试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念 ,针对不同的行为类型 ,确立不同的审查机制 ,甚至需要确立与行政行为数量相同的有关裁量的基准及原则 ,在司法审查制度中设置“合理性原则” ,使之与行政主体的判断相适应。法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断 ,又要为行政的自由判断留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态 ,就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据 ,而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。     

行政自由裁量内涵泛化之思考

“行政法的精髓在于裁量”，我国对行政裁量尤其是行政自由裁量多有研究，但对其内涵的理解多有分歧。对此问题，学界近年出现了以行政裁量取代行政自由裁量的观点。笔者认为对行政自由裁量的正确认识，有助于解决我国行政自由裁量内涵泛化的现象，规范我国行政自由裁量行为。     

行政裁量的运作及其监督

行政法的精髓在于裁量。一方面 ,行政裁量权是现代各国行政权中最具共性的部分 ,作为现代国家实现政府职能所必需的权力 ,行政裁量权以其令人震惊的速度增长和扩张 ,最大限度地影响和控制着现代社会的方方面面 ;另一方面 ,行政裁量权又是容易被滥用的一种权力 ,现代民主国家总是力图将其束缚在一定的原则和框架之中 ,在行政法上为行政裁量设置了一系列统制规则 ,要求其存在和行使必须接受必要的统制 ,包括立法统制、行政统制、司法统制和社会统制等。     

行政自由裁量基准质疑

行政自由裁量基准是近年来我国行政法学界和行政法治实践关注的热点,其在理论和实践中似乎都已趋于成熟.然而,这一命题存在重大理论误区和实践困惑:作为基准的规则将裁量行为变为羁束行为,将外部行为内部化,将行政个案处置抽象化,将行政权利变为行政义务.基于此,对行政自由裁量权的控制还是应当回归到法律原则中来.传统的自由裁量权控制原则如比例原则、重大事实的误认无效原则、正当目的原则和平等原则等都是有用的.在此基础上我们亦可以建构一些具有我国特色的裁量原则.     

裁量基准的制度定位——以行政自制为视角

面对裁量基准在我国行政执法实践中的发展,亟待从制度层面对裁量基准的性质、功能和边界加以合理的定位。在行政自制的视角下,考察各地所推行的裁量基准实践,裁量基准在性质上应当被看作一种行政自制规范。它对裁量权正当行使的自我控制功能,主要是通过情节的细化和效果的格化技术,来达到对裁量权的限定、建构和制约。然而,裁量基准作为一种规则化的自制,亦有其难以克服的局限性,对此必须在制度设计上充分把握三个方面的平衡,即在羁束与裁量之间的平衡、规则与原则之间的平衡以及自制与他制之间的平衡。有必要倡导一种功能主义的行政自制观,以此推进中国行政法治的新发展。     

对行政自由裁量概念的再思考

为了弄清行政自由裁量的概念,我们必须首先简短地讨论一下在西方法律文献中具有广泛影响的哈特和赛克斯。德沃金对裁量的定义,特别是伽利根对行政裁量的理论分析模型,关注上述学说的合理性和理论缺陷,然后,从我国的实际出发,寻求对这个概念的较为妥当的把握。本文的基本观点是行政自由裁量的核心是选择行为方式（包括作为、不作为以及怎样作为）的自由,在事实认定和法律适用上虽然有着某种选择的余地,但却不是我们所说的行政自由裁量。     

作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式

行政裁量作为教义学概念,其发生、变迁与权力分立如影随形。从自由裁量行为到自由裁量再到受法律拘束的裁量,行政裁量观念的变迁对应着法秩序与法理念从法制到法治的变迁。所以,尽管行政裁量概念的主要功能场域在于行政诉讼,但其阐发与法治观乃至法律观有着不可分割的内在关联。在大陆法系国家,行政裁量论的基本范式是:以法律解释确定司法审查的边界与方式。这一范式反映了行政裁量概念的教义学特征。它虽不能完成行政裁量概念所能承载的所有任务,但对于其核心任务而言是必要的和充分的。为凝聚共识,我国行政裁量理论有必要回到法学的本原,明确行政裁量概念的工具性,并结合法治观、法律观对行政裁量的观念加以梳理和探究。     

行政裁量基准的兴起与现实课题

行政裁量基准通过对基层行政执法经验的提炼、细化与量化等控制技术的运用,能够为行政机关具体的裁量活动提供相对统一的行动标准,对行政裁量权的膨胀与滥用具有积极的遏制功效。行政裁量基准的兴起契合了社会转型时期中国的现实情境,彰显了行政规则之治的发展趋势。但为有效克服裁量基准制度可能的负面效应,应当妥善划分不同层级行政机关裁量基准的制定权限,赋予裁量基准更为灵活的拘束力,并倡导行政系统上下互动与行政相对人适度参与的模式,从而提升行政自我拘束模式在裁量控制中的地位与作用。     

一个层面的两个层次——对行政法治二元结构的质疑——阅读余凌云教授《行政自由裁量论》

现代行政是一种"自由裁量"的行政,行政自由裁量能使行政主体审时度势,灵活机动地处理问题,极大地提高行政效率,但是也容易导致行政权力行使的主观性,任意性,造成行政权的滥用与失控,对行政相对人的合法权益造成损害,因此对行政自由裁量的合法性与合理性审查已成为行政法学者的共识,在阅读了余凌云教授的《行政自由裁量论》之后,本文试从行政合法性与合理性原则是否在同一层面对行政自由裁量进行控制这一角度出发进行探讨。     

论法官刑事自由裁量权程序约束机制之构建

法官的刑事自由裁量权是一种司法权力，其权能贯穿于刑事司法的全过程，无论在实体法上还是在程序法上都体现着法官的刑事自由裁量的权能。因此，对法官刑事自由裁量权的范围加以规制和约束是十分必要的。本文从程序制度设计的角度。提出解决法官裁量权随意行使的现实方法。     

刍议卫生行政执法裁量权

当今卫生行政执法工作中存在大量裁量权不当行使甚至裁量权滥用的现象,而对于卫生行政执法领域的裁量权却难于查找到权威的理论依据。因此,对于卫生行政执法裁量权的理论研究极具价值。     

“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准

"烟民被拘案"为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。裁量基准的制度功能在于追求个案尤其是典型个案的正义,其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。为了实现这些基本功能,应当倡导一种理性的裁量基准运作模式,通过主体间权限分工、智识资源整合、程序制度设计等方式提升基准对裁量滥用的遏制作用。     

行政裁量的内在构造

认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看,无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量,其本质均包含着对法律要件的解释判断,只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能,而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。     

罪刑均衡的司法考察

司法中的罪刑均衡原则通过责任要素的介入将报应主义下的罪刑均衡与目的主义下的刑罚个别化原则结合起来 ,表现为责刑均衡 ,实现了量刑原则由一元向二元的转变。在罪刑均衡原则的实践过程中 ,定罪与量刑是两个密切相关的范畴。准确定罪始终是公正量刑的前提 ,但量刑对定罪亦有不可忽视的反作用。当前 ,我国司法实践中存在着量刑趋重与量刑偏差较大等问题 ,制约着罪刑均衡原则的充分实现。对量刑偏差问题 ,比较现实的解决方案是将各地量刑经验汇总至最高人民法院 ,在学者的参与下确立起个罪的量刑基准 ,并逐步建立起适度的遵循先例制度 ,以实现量刑的统一。至于量刑趋重问题 ,它是我国刑法文化形态的外在表现 ,难以在短期内得到改观 ,但司法依旧可以有所作为。     

从裁量二元论到裁量一元论

裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论,它把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解;裁量一元论正好相反,它认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。裁量一元论自20世纪中期以来,随着大陆法系国家法院对行政裁量态度的转变而逐渐抬头;20世纪后期以来,更有取代裁量二元论之势。这一现象意味着大陆法系国家行政裁量观念发生了质变,其直接原因是“裁量滥用”法理的展开,更深层次的原因则是是法治国家理念的质变。     

论行政裁量的自我规制

行政裁量自我规制是行政主体及其工作人员基于自律、自行规范行政裁量行为、避免行政裁量权滥用、保障授权法目的实现的机制。行政裁量自我规制相对于行政外部规制而言,具有针对性强、效率较高和成本较低的优势。行政裁量自我规制的主要方式有法的精神、法的基本原则、正当法律程序、行政惯例、行政政策、裁量基准等。行政裁量自我规制的适用必须适当和适度。应该正确处理防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系,加强、完善自我规制与主动、积极接受外部规制的关系,健全硬法规制与推进软法规制的关系。     

论行政裁量中的和解——以德国法和美国法为观察

和解作为一种合意性行政方式,是契约理念渗入行政法领域的典型表现形态,它以行政裁量为其存在的前提和空间,又是行政裁量得以有效运行的一种制度选择。构建我国行政裁量的和解制度,可以引入德国的和解契约制度,并借鉴美国非正式行政手法中的和解制度,将其作为一种行政方式规定在行政程序法中。