自由心证的类型化分析

作为对法定证据制度之辩证否定的自由心证制度,其根本要求是法律对证明力不做具体规定,而交由裁判者自主裁量。在证据能力方面两大法系采取了各不相同的做法,其中英美法系采取的是证明力的自由评价与证据能力的法定主义,大陆法系国家和地区对证据能力和证明力均采取自由评价制度。两大法系在证据能力方面的不同态度,使自由心证表现为两种不同的类型。受诉讼价值目标、审判组织结构等方面的影响,我国自由心证的技术建构应当选择大陆法系的立法模式。     

自由心证的类型化分析

作为对法定证据制度之辩证否定的自由心证制度，其根本要求是法律对证明力不做具体规定．而交由裁判者自主裁量。在证据能力方面两大法系采取了各不相同的做法，其中英美法系采取的是证明力的自由评价与证据能力的法定主义．大陆法系国家和地区对证据能力和证明力均采取自由评价制度。两大法系在证据能力方面的不同态度。使自由心证表现为两种不同的类型。受诉讼价值目标、审判组织结构等方面的影响．我国自由心证的技术建构应当选择大陆法系的立法模式。     

鉴定类证据的发现、固定、出台及其过程控制

司法鉴定证据的发现、固定、出台及其过程控制对鉴定的证明力关系重大,如何提高司法鉴定的证明力,本课题组搜集并结合工作时间,对司法鉴定证据的发现、固定、出台及其过程控制遵循科学方法。     

口供的证明力问题

口供证明力，又称口供的证据价值，是指口供证据资料对于待证事实的证明作用的有无及其大小。其特点是：口供证明力，法律一般不加限制性规定，而容许法官进行自由判断，即“自由心证”；仅在特别情况下受证据规则的制约。口供证明力与口供证据可采性的关系是：口供可采性解决口供证据能力问题，口供证明力解决的是证据价值问题；口供证据能力是判断口供证明力的基础和前提，没有证据能力根本谈不上口供的证明力问题，口供的证明力又是口供证据能力的部分内容，口供没有证明力就缺乏对待证事实的关联性，没有关联性的证据资料就没有证据能力…     

诉讼证据能力与证明力探讨

证据能力与证明力是诉讼证明中两个重要的概念，但是很多人对这两个概念认识不清，以致于混淆这两个概念，认为是同一回事，进而在诉讼中影响对证明中相关问题的理解。实际上证据能力与证明力之间存在着很大的区别，同时两者之间也存在联系。一、概述处于人类社会早期的古代神示证据制度，受社会发展水平和认识能力的局限，判断证据主要使用神明裁判的方法，让神明提供所有的证据。比如在水审中，是以最终是否被水所吞没为有罪或无罪的判断标准，很难区分证据能力和证明力，所以在神示证据制度下并不存在现代意义的证据能力和证明力的说法。…     

实务常见证据及证据材料的证明力审查

刑事证据的审查评断是一个审查证据真伪、评断证明力大小的过程,同时也是司法人员确认案情的重要途径。本文将从实务出发,试图探讨实务常见证据及证据材料证明力的审查判断方法。     

行政诉讼认证规则初探

认证是确定证据材料的证据能力和证明力的诉讼活动。认证规则是规范法官认证行为的规则总称 ,一般由认证程序规则、证据能力认证规则、证据证明力认证规则组成。我国应借鉴英美法系认证规则的合理因素 ,在证据能力方面建立合法性规则、真实性规则、相关性规则。证据证明力认证规则也是认证应当遵守的实体性规则 ,主要是指法律关于证据证明力大小与强弱的规定。     

浅析刑事证据的证据能力和证明力的关系

证据能力和证明力是证据法学中紧密联系而又有着明显区别的两个概念，二者的关系则是证据法学的基本问题。对证据能力和证明力的关系的正确处理有利于公平高效的裁判，同时有利于遏制司法腐败。在证据能力与证明力的冲突问题，突出表现为对非法证据的处理，应原则上绝对排除，例外中相对排除。     

论证言笔录的证据能力

英美法系基于传闻证据排除规则的限制,证言笔录只有在例外的情况下才具有证据能力,即便如此,其证明力也会受到对方的攻击和质疑;大陆法系国家则采用直接言词愿则来限制证言笔录的使用.而我国刑事诉讼中,证言笔录的证据能力和证明力无法受到有效的实质审查,且证据能力附属于法官对其证明力的判断.要合理规制证言笔录的证据能力,除了确立传闻证据排除规则或者直接言词原则、完善我国的证人出庭作证制度、当庭质证制度之外,在庭审的实质化、裁判书说理等方面也需要相应地加以完善.     

英美证据评价制度的定位

近年来,汤维建教授及其同事何家弘教授分别撰文指出,英美法系的证据制度既不属于自由心证制度,也不属于法定证据制度,而是介于两者之间的一种制度。这样的观点不仅为许多学者接受,也对我国的证据制度建构产生了影响。对其观点之依据进行分析发现证据的关联性不同于关联程度,证据关联性的法定性不等于证明力评价的法定性;陪审员的非自由意志也不能成为证据证明力评价法定性的依据。要之,英美证据评价制度是与大陆法系证据制度不同的另一种自由心证制度,受诉讼价值目标以及审判组织结构的影响,我国统一证据法不能采用英美法系的立法模式。     

非法证据为何难以有效排除——兼及中国非法证据排除的未来

既往的研究太多从非法证据排除规则粗疏这一制度层面解释非法证据难以有效排除的原因,但这并不充分。从结果层面而言,非法证据没有被排除在很大程度上意味着被采纳。对非法证据难以有效排除的研究必须深入解析法官采纳非法证据的内在原因。法官证据运用的形式主义化、刑法的主观主义倾向以及司法实务部门对证明力规则的过度追求等因素,是诱发法官采纳非法证据的重要原因,并由此造成了非法证据难以有效排除。在非法证据排除的问题上,我们不能仅限于非法证据排除规则的完善,还需将证据信息的供给、刑事实体法的调整、证明方法的转换以及证据能力规则的建设等均纳入视野。     

印证还是心证：刑事质证的迷局与解困

证据间的相互印证不仅仅是证据基本特征的外部印证,更重要的是运用逻辑证明、经验验证等内省方法,对单个证据证明能力和证明力的判断。实践中忽视证据能力的审查,主张证据相互印证作为证据采信和定案的依据,催生了刑讯逼供、冤假错案等印证规则负价值。提升法官自由心证能力,合理规制法官自由裁量权,尊重律师辨权和辩护意见,坚守审判中心主义,为证据印证规则划出合理的底线是可能的破解方法。     

The persistence of memory: Forensic identification and extraction of cryptographic keys

The increasing popularity of cryptography poses a great challenge in the field of digital forensics. Digital evidence protected by strong encryption may be impossible to decrypt without the correct key. We propose novel methods for cryptographic key identification and present a new proof of concept tool named Interrogate that searches through volatile memory and recovers cryptographic keys used by the ciphers AES, Serpent and Twofish. By using the tool in a virtual digital crime scene, we simulate and examine the different states of systems where well known and popular cryptosystems are installed. Our experiments show that the chances of uncovering cryptographic keys are high when the digital crime scene are in certain well-defined states. Finally, we argue that the consequence of this and other recent results regarding memory acquisition require that the current practices of digital forensics should be guided towards a more forensically sound way of handling live analysis in a digital crime scene.     

论电子数据提取笔录的属性与适用

电子数据的获取程序是否规范直接影响电子数据真实性的认定。电子数据提取笔录由于能够客观反映电子数据获取的过程而成为对电子数据进行鉴真的重要依据,它既能够连接电子数据与案件事实,又反映了取证过程的合法性和保管链条的完整性。从属性上看,电子数据提取笔录具有独立的证据属性,它不仅有别于物证、书证和证人证言,而且有别于其他笔录类证据。对电子数据提取笔录的证据资格和证明力的判断也具有特殊性。当前,可通过同步录音录像、引入外部监督、明确制作人员义务等方式规范电子数据提取笔录的适用。     

QQ取证及其司法鉴定方法研究

简要介绍QQ取证及其司法鉴定研究的发展现状。分析QQ消息传输协议、数据库文件结构、Msg2.0.db文件的加密机制,重点研究QQ聊天记录及其他证据信息获取的思路和方法。在结合QQ取证鉴定案例的基础上,提出将手机与QQ进行融合取证的新思路,并对QQ取证及其司法鉴定的发展方向进行展望。     

鉴定意见的审查判断问题

司法鉴定制度的改革不仅带来了司法鉴定体制的变化,而且促成了相关证据规则的完善。作为一种法定的证据种类,＂鉴定意见＂不再具有＂鉴定结论＂的效力,而要像其他证据一样,在证明力和证据能力方面经受法庭上的审查过程。违背法定的鉴定主体资格、鉴定程序、鉴真方法或鉴定文书的形式要件,鉴定人所提供的鉴定意见应被排除于法庭之外。有关鉴定意见的证据能力规则,不仅维护了法律程序的实施,而且可最大限度地增强该证据的证明力。从未来刑事证据法发展的角度来看,只有在宏观层面的司法体制和中观层面的鉴定程序方面发生实质性的变化,处于微观层面的鉴定证据规则才能有更大的制度空间。     

证据认证模式刍议

证据的认证亦即对证据的证据能力和证明力进行审查判断,是人民法院查明案件事实、正确适用法律的前提。目前,立法上对证据的认证规则缺乏明确的规定,司法实践中对证据的认证模式也比较混乱。规范证据的认证模式,明确二步认证的证据认证模式无疑有利于提高案件的审判质量。     

同案被告人口供的证据价值研究

传统观点认为,同案被告人与案件结果存在利害关系,因此其不具有证人资格。随着世界范围内证人资格的扩张,案件的利害关系逐渐与证人资格脱离开来,同案被告人开始取得了作证的资格,其供述可以作为证人证言使用。当然,同案被告人与案件利害关系的强弱影响到其证言的证明力。具体来说,同案共犯之间由于存在直接利害关系,其口供在一般情况下需要补强;而同案非共犯以及非同案共犯与案件不存在利害关系,因此其口供证明力较强,无需补强即可作为定案依据。     

再论民事诉讼证明责任的转移

古罗马法以来,证明责任被称为民事诉讼理论的脊梁。客观证明责任强调案件真伪不明时的败诉风险,在审理过程中始终固定于一方当事人。负担客观证明责任的当事人由此需率先举证,从而为主观证明责任的转移确立了逻辑起点。此后,当事人各方的证据数量交替上升、证明力此消彼长,法官心证亦随之在＂为真＂、＂为假＂、＂真伪不明＂间波动,案件事实基于证明责任的反复转移得以逐步明晰,证明责任的转移机制得以完整。     

当事人及法官对瑕疵书证的运用——以民事诉讼为视角的分析

瑕疵书证是民事诉讼实践中经常遇到的特殊书证。瑕疵的存在使书证的证明力受到影响,成为当事人证明主张和法官查明事实的障碍,不研究其存在现象,就无法认识其一般规律。本文分析了当事人对瑕疵书证的运用,法官对瑕疵书证证明力的审查判断等问题。