《大清民律草案》摭遗

现有资料的发掘和最近搜集所得的新资料表明,清末编订民律草案是一个艰难而又曲折的过程,经历了修订法律权之争、拟订《编纂民法之理由》(草稿)与确定编纂计划、开展民事调查与编订民律草案条文稿,以及编订《大清民律草案》说明稿的几个事件。清末政治形势日益紧迫致使当时的修订法律馆不可能按照既定的立法计划进行编订,最终完成的《大清民律草案》也难免存在着一些严重的缺陷。     

人格权立法之历史评析

《大清民律草案》吸收先进法律文化,采纳权利能力和行为能力之法律人格学说,在总则编设人格权一节,并通过总则和债权相结合的方式确立了人格权权利体系,奠定了中国人格权立法之基本走向。《民国民律草案》确认了《大清民律草案》规定的各项人格权,但总则编不再设立人格权一节,设权性规范的重点转入债编。民国民法循着《民国民律草案》的思路,人格权立法重心在债编,并增加了健康权。1986年制定的民法通则形成了开放的人格权立法构架,设专节规定人身权,并通过判例、司法解释和附属性立法,形成了人格权立法与权利体系。历史地看,中国的人格权立法始终采取总则与债权相结合的方式,只是在设权性规范的立法重心上有所变化。民法通则人格权立法则实现了从民事主体与债之关系两者结合的二元结构向主体制度、权利制度和侵权责任制度三者结合的三元结构的转变。三元结构对应的是人格权规范的三个部分,即权利主体、权利内容和权利救济。从《大清民律草案》到民法通则,人格权立法在继受与传承中悄然变化,直至断裂;而在断裂中,生命体在社会中顽强地存在,并通过立法在理性与进步中实现自觉。而支撑这种自觉的,是人格尊严得到尊重的社会文化,并提供一条通过民事整合宪政的法治路径。     

近代中国民法法源及其适用原则简论

民法法源及其适用原则是清末《大清民律草案》规定的第一个统领民法的基本原则。通过探讨其在我国近代民法史上的传承发展经验,可以为我们现今民事立法提供历史鉴镜。     

清末民事诉讼法的演进

八国联军侵华后,统治阶层意识到以旧有方式延续其统治成为不可能,遂推动例律的修订。此外,西方国家在华享有的领事裁判权,一方面维护了本国国民的利益,另一方面也使华人了解到文明国家的先进诉讼法制。英美日三国与清政府约定以修律换取其领事裁判权的废除,成为修律的直接动机。沈家本等修律大臣先后奏进《刑事民事诉讼法草案》、《民事诉讼律草案》,两份草案各有特色,其中《刑事民事诉讼法草案》尤其特别,兼具英美国家的诉讼特点,而《民事诉讼律草案》则具有浓厚的日本民事诉讼法色彩。     

我国自力救济制度研究——以《大清民律草案》为例

自力救济作为公力救济之补充,在民事活动中广泛存在,在我国古代法中得到国家认可和广泛运用。无论对法律的体系结构还是司法实践,自力救济法律制度的建立都十分必要。而我国现行民事法律对自力救济的重视和保护有所欠缺,学界对此问题的探讨也多来自外国先进立法例,很少从中国法律史角度来看待此问题。《大清民律草案》中关于自力救济的法律规定内容完备,立法技术较高。本文试图从法律史的角度纵向比较分析,以期从《大清民律草案》中获取一些对此问题研究的启发。     

论近代中国民法变迁中的所有权绝对原则

所有权绝对原则是近代三大民法原则之一,其在近代中国民法中最早确立于《大清民律草案》。虽然所有权绝对原则在晚清没有发挥实际效用,但其后的《民国民律草案》和《民国民法典》继受了此项民法原则。重新审视该原则在我国近代民法中无论是立法上抑或理论上的传承、发展与继受经验,仍可为我国现今民法理论的发展提供历史的镜鉴。     

《中华民国民法》“第一条”的源流与功能

民法学者多认为《中华民国民法》（以下简称“民国民法”）第一条经《大清民律草案》，继受于《瑞士民法典》第一条，但却无法圆满地解释两者在条文表达方式和规范功能上的差异。该条文近则承袭于《大清民律草案》，远则继受于日本、德国法。该条文虽然形似瑞士民法，而条文内容与规范功能则完全取法于日本民事法令。在解释适用过程中，该条文发挥了三种规范功能：其一，它是“法律适用”的指示性规范，明确了民法渊源及其适用顺序；其二，它设定了民法解释的边界，维系了以民法典为中心的统一而又开放的民法体系；其三，审判机关在解释适用过程中，弥补了该条文的立法缺陷，进一步完善了它的指示功能和体系化功能。     

从晚清修律官“固有民法论”所想到的

百年前晚清修律官提出我国古代存在"固有民法",坚持把符合国情的某些民事法规编入新的民律草案中,实在难能可贵。由于修律时间紧迫等原因,他们对固有民法的论述远不全面。从西周至唐代,古代民事法律观念和民事立法都很明确很完善,宋代以后民事立法更是不断充实,这证明我国古代固有民事法律具有诸多特点:第一,制定法的分散性与民事法律渊源的多样性,包括流行于各地的民事习惯、乡规民约、家法族规、礼俗等。各种民法渊源在协调国、家、个人三者的利益关系中,各展所长,共同为用,弥补了民事制定法的缺失。第二,契约关系体现平等、自由、依法的原则。第三,婚姻继承受宗法支配。第四,民事案件有特定的诉讼程序,其诉讼程序简便,审判方式灵活,既严明州县官的司法责任,又赋予其审判上的权变。可见,外国学者所云"中国古代只有刑法,没有民法"的旧说,是违背历史真实的。中国古代法制文明发达很早,其形成过程有特殊的路径和本土化渊源,我们不可盲目仿效西方法律的发展模式。     

论典权法律性质及与类似法律关系之差异

引言典权是我国特有的财产法律制度。典，早在我国汉、唐时代就已在民间广泛流传，形成了一些固有的习惯。但是，由于我国长期的封建社会，在法律上重刑轻民，所以对于典并无系统的法律规定，直到清朝才有一些法律条文散见于大清律、户部则例，但这些规定也只重于刑罚税契方面。直至清末变法，起草大清民律草案，受聘担任起草工作的日本学者认为，中国的典权与日本不动产质相同。因而在民律草案中，仅规定了质权，而未规定典权。后经过我国法学界人士的不断探讨研究，认为典权是我国特有的法律制度，与所谓的不动产质权截然不同。于是，1930年5月5日颁布的中华民国民法物权编，对典权作了系统规定，明确规定典权为用益物权。     

追溯我国第一部民事法律草案中的“民事行为能力”

我国古代法律体系中,并没有“民事行为能力”这样的法律概念,直到清末制定《大清民律草案》。     

《大清民事诉讼律》修订考析

修订法律馆的改组,为《大清民事诉讼律》的修订提供了机构和人员保证,而通过《汪荣宝日记》的记载,我们大致可以厘清该法修订的经过。虽然《大清民事诉讼律》的"日本法"风格极其明显,但就此认定该法是《日本民事诉讼法》的简单照搬,却是不准确,也是不公平的。在中国法律史上,《大清民事诉讼律》的修订具有重要的历史意义,而这种历史意义,是以法典编纂在技术上的相对成熟为基础的。     

大清刑律草案签注考论

1907年大清刑律草案签注是研究《大清刑律》和"礼法之争"不可或缺的重要资料.本文利用诸多历史文献,对1908—1909年之间,中央部院、地方督抚的签注做了系统梳理,考证其文献来源、整理要点、上呈过程和表现形式,澄清以往研究中不清楚甚至错误的地方,辨析了签注的形成过程及其中的倾向性意见,分析了签注在《大清刑律》制定中影响和作用有限的原因.1907年大清刑律草案作为沈家本在法律领域贯彻"思想革命"的代表作,其得失是与政治领域的立宪运动同步的,由签注所引发的"礼法之争"的本质不是中西、新旧之争,而是法律领域"改良还是革命"的"主义"之争.1907年大清刑律草案既与中国自身的状况相脱节,也不符合法律自身的演进规律,是一次有着严重缺陷的立法实践.     

评《民法草案》的体系结构

本文评析了第九届全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》的体系结构,认为该《草案》在体系结构上有两个方面的进步:一是在总则编设专章规定“民事权利”、“民事责任”,具有一定体系价值;二是将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起,初步体现了对人身关系进行统一法律调整的要求。同时又存在两个方面的缺陷,一是未设“债”之专编规定传统债法总则的内容;二是《草案》仅对《民法通则》、现有单行民事法律和《物权法草案》作了简单拼凑,各编的内容未加协调与整合,存在诸多不该发生的逻辑错误。在评析《民法草案》体系结构之基础上,文章提出了改进《草案》总体结构的方案,认为我国民法典之编纂应采总则、人、财产三分法之总体结构,在编制上可设“总则”、“自然人”、“法人与其他组织”、“物权”、“债”、“合同”、“侵权责任”七编。     

民法草案与知识产权篇的专家建议稿

民法草案规定了知识产权的保护范围 ,同时又没有将“知识产权”按照原计划作为专篇列入其中 ,是一个十分令人满意的选择。在多数情况下 ,知识产权保护适用民法一般原则 ;在为数不少的重要场合 ,知识产权保护不适用一般民法原则。与民法起草同步地研究知识产权在其中的位置及作用 ,能够促进而不是妨害民法典的不断完善。 2 0 0 2年 1 2月的民法草案 ,对于我国的知识产权保护 ,非常突出的一点就是明确了要保护“传统知识”和“生物多样化”。     

论民事习惯与民法方法——以《日本民法典》的制定经验为例

中国未来民法典与其传统伦理、传统法文化的重要渊源——民事习惯之关系问题在民法学界基本没有深入展开讨论.日本民法典制定过程中对民事习惯所采取的从排斥到吸纳甚至给予极高地位的反复经验对中国未来民法典如何体现中国特色可能具有重要的启示.日本民法典有关民事习惯的制度安排及其后续遗留问题的处理模式对中国未来民法典民事习惯位置的讨论提供了生动的个案.中国当下的社会结构以及经济发展程度需要将来的民法典必需慎重对待中国固有民事习惯,以便保障民法典的伦理基础和惯行定式.     

中国民法总则的制定

全国人大常委会决定在现行《民法通则》基础上,制定作为民法典总则编的民法总则,在各民事单行法基础上,编纂民法典各(分则)编,最终形成民法典。2016年6月28日,第十二届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国民法总则(草案)》进行了初审。该草案后在中国人大网正式公布,向社会公众征求修改意见。与征求意见稿相比较,该草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有提高,但尚有进一步修改完善的余地。着重介绍民法总则草案对《民法通则》的重要修改和新增内容,能够引起学者对草案相关变动利弊的进一步重视和反思。     

民法变通规定制定权的法源冲突及解决路径——以《民法典》相关规定阙如为切入点

为在民事法治建设中妥善处理各民族风俗习惯与国家民事法律的关系,我国《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》赋予了民族自治地方人大对民事法律规定进行变通的权力。已经正式实施的《民法典》并没有对此项权力予以明确规定,而我国《民法通则》等法律又因为我国《民法典》的实施而被废止。在此背景下,民族自治地方人大还能否对民法典的相关规定进行变通或者补充,是全面贯彻实施《民法典》必须解决的一个重要问题。由于我国《民法通则》等法律规定的变通规定制定权是授权立法而非职权立法,依据宪法及宪法相关法有关立法权限划分的规定,已无法解决我国《民法典》与《民法通则》等法律之间存在的新的一般规定与旧的特别规定的冲突问题。在民法典时代,民族自治地方人大能否对《民法典》的规定进行变通或补充,尚有待全国人大常委会作出裁决。     

清末诉讼法改革对于律师制度的借鉴——以1906年《大清刑事民事诉讼法草案》为视角

在清末立法改革的背景下,《大清刑事民事诉讼法草案》作为第一部正式明确规定律师制度的草案而备受争议,虽然这部草案因为种种原因未能实施,但却成为近代中国律师制度的起点。如何将封建法时代的讼师平稳转化为近代的律师是一个横跨实体法和程序法的交叉领域,也会出现正式的官方制度和非正式的民间制度之间的博弈。该草案关于律师制度的种种规定很大程度上借鉴了日本的经验,但却没有收到预期的效果。以沈家本为代表的立法者和以张之洞为代表的执行者之间围绕此草案产生巨大争议,其背后的实质在于此草案的内容与当时的社会现实之间存在巨大鸿沟。向日本学习立法经验不但需要借鉴它的成果,更重要的是需要了解它的过程和融会理解它的方式。