合同法第9条之探讨

问题之提出 我国《合同法》总则第二章为“合同的订立”,即合同成立的要件及其法律后果。所谓合同的成立是指当事人对合同主要条款协商一致的结果。该章规定合同成立必须具备实质要件和形式要件。其中实质要件之一——程序条件为合同法规定的要约和承诺制度,因此要约和承诺是当事人对合同主要条款达成一致意见的必经阶段。第三章为“合同的效力”,即合同生效的要件及其后果。合同法第44条,只要承诺生效时合同便成立,而依法成立的合同对当事人具有法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。体现在:一方面,当事人对自己的要约或承诺除法律规定的例外不得随意撤回或撤销;另一方面,法律对合法的协议赋予法     

论合同生效要件之证明责任分配

民法教义学中,合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中,合同的特别生效要件由原告承担证明责任,学说及实践中已无异议;合同的＂一般生效要件＂,并无＂符合＂与否的问题,而只有＂违反＂如何的问题。私法自治原则要求,证明责任分配在参与民法外部体系的构建时,将合同效力要件规定为＂效力阻却要件＂,交由被告承担证明责任,所以,应对《证据规定》第5条规定之＂生效要件＂作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路,表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种,解释论亦应以证明责任分配为解释目标。     

无效合同原理新探

一、合同无效的意义经济合同无效是因为进行合同的行为缺乏法律规定所必需的有效要件。这和合同缺乏成立要件而不成立是有区别的,和可撤销的合同也是有区别的。因此其无效自开始即无法律效力,不能发生当事人所期望的结果,也不须任何人主张,一般说来也适用于任何人。1.台同无效是缺乏有效的要件。根据《中华人民共和国民法通则》规定,有效合同应当具备一定的要件,即行为人要具有相应的民事行为能力,行为人的意思表示要真实,合同的内容不得违反法律或社会公共利益。另外有效合同是建立在合同成立     

常见的几种无效劳动合同

相对于合法有效的劳动合同而言,无效劳动合同具有以下特点;(1)客观方面,无效劳动合同不具备法律规定的劳动合同的成立要件.劳动合同的法定成立要件包括:实质要件,是指法律对劳动合同的签订主体、内容及意思表示等方面的要求;形式要件,指法律对劳动合同外在形式的规定.同时具备上述两个要件,则依法成立,具有法律效力;如果仅具备了其中一个要件,则为无效劳动合同.(2)主观方面,无效劳动合同是由于一方或双方当事人的缔约过错造成的.订立劳动合同,必须遵循法律规定的平等自愿、协商一致及合法原则.如果当事人故意或过失地违反订立原则而订立劳动合同,归于无效.造成劳动合同无效的这种主观方面的过错——包括故意和过失,是导致劳动合同无效的必要条件.(3)法律效果,无效劳动合同没有法律效力,不受法律保护.劳动合同只有具备了法律规定的各种要件才能产生法律效力.无效劳动合同,由于不符合法律规范,因而得不到法律认可和保护,而且,无效劳动合同具有不得履行的性质:尚未履行的,当事人不得履行;已经履行的,应终止履行.常见的无效劳动合同主要有以下几类:     

论以批准作为生效条件的合同

在我国民事立法中,批准是某些合同的生效要件。合同经批准生效的立法构造在司法实践中引起了一定的混乱。尽管司法解释为此作出了不懈的努力,但还是无法彻底克服以批准作为合同生效条件所带来的弊端。尤其在合同订立后至批准手续办理完毕之前以及合同因客观原因无法得到批准的情况下,当事人之间将会因合同不生效而不存在基础法律关系。因此,批准不应当被规定为合同的生效要件,急需在立法上进行重构。     

办理过户手续应是城市私有房屋买卖合同的生效要件

1983年12月17日国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》（下称《条例》）第9条规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。”这一规定说明，产权转移登记应是城市私有房屋买卖合同的生效要件。但在具体施行中，却出现了一些对该规定执行不认真的情况。根本的原因，还是对该规定缺乏正确的认识。因此，我们有必要在登记是否应作为房屋买卖合同的生效要件这个问题上进一步统一认识。笔者认为，把登记作为房屋买卖合同的生效要件，主要有以下几条理由：（一）…     

论财产保险合同转让的条件

财产保险合同转让的条件可以简单分为实质要件和形式要件。本文结合《合同法》和《保险法》的相关规定,在分析一般合同转让条件的基础上,透过民法中合同转让的一般原理,探求财产保险合同转让条件的特殊性。     

无效保证合同的确认及其保证人的民事责任

无效保证合同是经济合同当事人以外的第三人违反法律规定及保证合同的要件向债权人担保债务人履行合同义务而订立的合同。正确认定保证合同的效力,是审理此类经济纠纷案件的前提。确认保证合同有无效力,可从以下四个方面进行论证:     

论善意取得制度中的转让合同效力问题——兼谈《合同法》第51条与《物权法》第106条之关系

通过对善意取得制度的渊源及模式的比较法考察,可以发现不同物权变动模式下善意取得均以＂转让合同除无权处分外并无其他瑕疵＂为前提,在未来统一编纂我国民法典时,应将之与《物权法》第106条规定的诸构成要件并立,作为善意取得的构成要件之一予以规定。在善意取得成立后,因公示公信原则的权利拟制,无权转让合同变为有权转让,可以作为各项合同请求权的基础。对《合同法》第51条采何种解读,以及采取何种物权变动模式,并不影响善意取得时对转让合同效力的认定,只影响对何为＂转让合同＂的认定。     

略论合同诈骗罪的形式要件 对口头合同可以构成合同诈骗罪的质疑

合同诈骗罪在客观方面的形式要件是什么？是否涵盖口头合同？是目前困惑司法实践的难点，颇为理论界所关注。就此问题，目前有论者发表了几种意见，概述如下：第一种意见，认为无论什么形式，只要符合《合同法》规定的合同要件的，其中包括口头合同在内的任何合同，都可以成为合同诈骗罪客观方面的形式要件。其理论是根据我国《合同法》规定，合同的订立可以采用书面合同、口头合同和其他形式。〔１〕第二种意见，认为根据《刑法》第２２４条之规定，合同诈骗罪的诈骗行为发生在签订、履行合同过程中，虽然“签订”一词意指书面合同，但“签…     

浅论合同无效而返还财产的几个基本问题

合同因不具备其有效要件而被确认无效，则自始至终不产生法律约束力，不可引起当事人预期的民事权利义务关系，但它却要产生法律所直接规定的某些法律后果。依据我国《民法通则》第61条和经济合同法第16条的规定，返还财产是其法律后果之一。一、因合同无效而返还财产的性质及其理论依据众所周知，民事责任以当事人违反民事义务为前提，且在合同关系中，以当事人主观上有过错为要件。但是，合同无效，当事人返还财产，只是要求当事人依无效合同而各自从对方取得的财产返还给对方。合同无效，当事人之间的债权债务关系已不复存在，根本谈不上…     

论原因在合同效力中的功能

根据我国《合同法》，合同生效原则上仅需当事人达成合意，此种合意模式借鉴自《德国民法典》。但是，从比较法来看，合同生效往往需要其他要件。以《法国民法典》为代表的允诺模式即在当事人合意之外，又规定了原因为生效要件。原因在法国合同法中主要起到真实性指示与许可性标准的作用。而德国法采合意模式后，原因为当事人合意所吸收，通过法律行为的具体制度解决了这两大问题，故而不再需要另行规定原因作为生效要件。此种立法模式是现在世界立法主流趋势。     

论房屋买卖合同的生效要件

众所周知，签订房屋买卖合同而产生房屋所有权转移必须办理产权过户登记手续。房屋买卖合同除应具备合同的一般生效要件———行为主体适格、意思表示自愿真实、行为内容合法、行为不违反社会利益和公共道德外，我国现行行政法规和相关司法解释还规定房屋买卖合同须经登记...     

论债权让与通知的效力——兼对债权让与通知传统理论的反思

让与通知是债权让与制度的核心,是平衡债务人、出让人以及受让人之间利益的关键。我国现行《合同法》并没有对让与通知作出详尽的规定,而＂让与合同的成立和生效是债权变动要件＂的通说有违债的本质。本文指出让与通知作为债权变动的生效要件,可以解决债权让与理论上的混乱,保证债权让与的顺利、安全进行。     

欠缺法定书面形式合同效力的探讨

对于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第10条“……法律、行政法规规定采用法定书面形式的,应当采用法定书面形式.……”和第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”所规定的书面形式,有学者认为是合同成立要件,亦有学者认为是生效要件。对于违反该条规定的法律后果,有学者认为应该一律     

土地使用权转让合同不应以转让登记为生效要件

律师世界２００１年第８期土地使用权是一种用益物权，土地使用权转让属于物权变动的一种形式。根据我国现行法律规定，物权变动采取的是意思主义与登记或交付之结合，即如要产生物权变动的法律效力，必须就该变动订立合同并依法办理登记手续或者完成物的交付，登记或交付作为物权变动的生效要件。但实践中往往将物权变动的登记形式要件与合同的有效要件相混淆，错误地将未办理登记手续作为否认有关物权变动合同法律效力的理由。这一现象突出表现在土地使用权转让合同纠纷中。１９９９年５月某市Ｃ公司因面临法院强制执行其所欠债务，与Ｔ公…     

浅论定金的几个问题

定金的法律性质和效力 定金,是一方当事人在订立合同时或合同履行之前,为了证明合同的成立和保证合同的履行,依照法律或合同的规定,预先付给对方一定数额的货币。 定金依其性质可分为若干种类:1.证约定金。它是为了证明合同关系的成立而交付的定金。2.成约定金。它是作为合同关系成立要件而交付的定金。定金是否交付决定合同关系是否成立,交付了定金,合同关系产生法律效力,不交付定金,合同关系就不能成立。3.解约定金。它是为保留合同解除权的权利而交付的定金。交付定金的一方可放弃定金而解除合同,     

调整离职竞业限制协议的现行法研究——质疑有关司法解释草案的正当性与合理性

对于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》第9条的规定,若将其理解为授予了劳动者离职竞业限制协议撤销权,则属于作出合同法定生效要件的规定,违反了《立法法》等法律明确的合同法定生效要件只能由法律、行政法规作出规定的规则;若将其解释为对当事人离职竞业限制协议"自劳动关系终止后生效"的约定生效条件的规范,则又与现行法律对附生效条件合同的有关规定相冲突。事实上,现行法已经能够实现对离职竞业限制协议的有效规范,上述规定既因与现行法相冲突而缺乏正当性,且因没有实际效用而不具有合理性。     

浅议缔约过失责任的要件及其认定

在合同中,因一方当事人缔约时的过失而使合同不成立或无效时,如何保护受损一方的损失,是缔约过失责任制度产生的一个重要原因。对于缔约过失责任制度,西方国家早有相关规定,而我国则在这方面起步较晚,在1999年新修订的《合同法》中,第一次作了正式而明确的规定。但是对于缔约国是责任的构成要件以及如何认定上,学者们的争议过大,因此本文试图从缔约过失责任的构成要件及其认定的角度进行分析探讨。     

本人签章的法律效力

本人签章,是指被代理人在由代理人所签订的书面合同上签字或盖章,或签字加盖章。包括事先在空白合同纸上的签章和事后在已经签订的合同上签章,被代理人亲自签章和代理人代行签章。本人签章的法律效力所涉及的中心问题是,它是不是合同的成立要件或有效要件;如果不是,那么,它是否有其他方面的法律效力或者说法律效果。目前理论上往往认为,本人签章是合同的成立要件或有效要件,而司法实务上也常有将未经本人签章的合同认定为不成立或无效的做法,除非该合同已经履行或已开始履行。由此导致了企业界等为适应这种观点、做法的要求,在委托代理人对外签订合同时,常将本单位的公章、合同专用章交给代理人随身携带或事先在空白合同纸上签章后交给代理人用于签约,以便合同关系尽速确立。本文认为,将本人签章作为合同的成立要件或有效要件对待,其实并不正确。理由是: