检察指导性案例制度的反思与完善

我国的检察指导性案例制度遵循了经验主义的发展路径。对于目前指导性案例在实际运行中所出现的实践效果不显著的问题,应当坚持内因为主,外因为辅的原则,围绕事实拘束力的来源和达成路径这一关键点,通过完善指导性案例的遴选、生成、更新、废止机制,辅之以更为合理可行的援引适用机制,从而促进检察官主动援引指导性案例。同时,综合采取提高法律文书说理标准,提高检察官援引指导性案例说理的水平,促进法律职业共同体共同研究指导性案例的方式,为构建既体现出个性,同时也符合检察权运行的一般规律,具有中国特色的检察指导性案例制度提供理论支撑。     

案例指导制度中操作性难点问题探讨

案例指导制度中的指导性案例不是法源但具有事实上的拘束力,发布指导性案例的机关应是最高人民法院,指导性案例的确定标准和程序应当科学严格,指导性案例在运用中是作为规范和事实之外的法律要义和论证原理进行运用的,在现行的法律框架内运用司法管理性惩戒措施可以保证案例指导制度的实施效果。     

“指导性案例”在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度之构建

“指导性案例”的效力问题体现了案例指导制度的核心内容和本质特征。尽管没有法律拘束力,但“指导性案例”在行政审判活动中的效力是客观存在的。这种效力在形式上来源于法院内部上下级的监督关系,实则可进一步追溯至实践理性。随着案例指导制度逐步走向成熟,有必要通过创建案例分类指导制度对“指导性案例”的效力予以明确。     

论行政执法指导案例的拘束力及其边界

妥善解决行政执法指导案例的拘束力之争，是建立统一、权威的行政执法案例指导制度的内在要求。总结我国行政执法案例指导制度实践，行政执法指导案例兼具“自制性”与“规范性”双重特征，在性质上属于一种特殊形式的行政自制规则，故在行政系统内部具备当然的拘束力。但在抵触立法、有损个案正义的情形下，行政机关、行政执法人员可以背离或变通适用。受行政规则外部化的影响，行政执法指导案例在行政系统外部也会产生事实上的拘束效果，但这种效果仅是一种间接的司法适用，并不能直接对行政相对人和司法机关产生拘束力。因此，构建行政执法指导案例适用机制不能简单以“应当参考”“应当参照”等表述概而论之，而是要诉诸精细化的制度安排，明确行政执法指导案例内部拘束力与外部拘束效果的实现方式、作用边界，从而提升行政执法指导案例适用机制的科学性。     

指导性案例的应然效力与实现路径

指导性案例的效力问题，是破解指导性案例适用僵局的关键。指导性案例以统一法律适用为核心目标，以创制法律规则为运行机理，具有制度建构上的一元性特征。在应然层面，应当确认指导性案例的法律效力，使之可以直接作为案件处理依据。在实然层面，指导性案例“应当参照”的效力规定晦暗不明，偏离这一制度的核心目标和运行机理，带来制度构想落空的风险。应以明确指导性案例效力为起点，对指导性案例遴选标准、遴选渠道、体例结构等进行调整，完善适用保障机制，推动指导性案例从“实然”走向“应然”。     

行政诉讼指导性案例研究

与刑事、民事诉讼指导性案例不同的是,行政诉讼指导性案例不仅起到统一司法机关法律适用的作用,其确立的某些裁判规则的效力和功能还会扩展至行政行为领域。通过实证研究发现,行政诉讼指导性案例确立的裁判规则还发挥了统一司法审查标准与行政裁量标准的功能。当前我国行政诉讼指导性案例更倾向于对法律规定的解释,而不是对法律漏洞的填补。在具体内容上,不仅对《行政诉讼法》的规定进行了解释,还对行政裁量基准作出了例示。要发挥指导性案例在行政诉讼中的指导作用,不仅应当明确其弱于制定法与司法解释的拘束力,还要对法院援引指导性案例进行规范。     

刑事指导性案例司法适用问题研究

案例指导制度施行至今,有必要总结分析其在司法实践中发挥的实际作用。目前各地法院对刑事指导性案例的司法适用情况不容乐观,为满足基层司法的实际需求,有必要侧重遴选那些对司法实践更具指导性的案例,并创新指导性案例遴选方式。同时有必要研究指导性案例的司法适用方法,确保指导性案例在司法实践中得到切实的参照适用,充分发挥案例指导制度的预期功能。     

指导性案例法源地位再反思

学界对于最高法院指导性案例的法源地位以及"应当参照"的规定存在争议。为此,应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论:就法源性质论而言,法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据;就法源分量论而言,法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。因最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践,指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据,具备"准法源"的地位。同时,指导性案例的分量低于制定法与司法解释,并受诸多现实和制度因素的影响。     

论检察机关案例指导制度

构建检察机关案例指导制度,是确保检察机关执法公正、提升法律监督能力的司法改革举措。中国特色的检察机关案例指导制度是司法人员对个案适用法律的具体诠释,是为同类案件的处理提供具有普遍指导意义的参照方案,因而不同于判例法,不具有造法功能。指导性案例的拘束力不仅来自于案例本身的说服力,而且基于检察机关上下级命令与服从的关系,赋予了指导性案例行政性的拘束力。在指导性案例的适用过程中,待决案件与作为样本案例(指导性案例)属于同类,是指导性案例适用的前提与关键。     

论指导性案例的效力

与《最高人民法院公报》案例相比,案例指导制度在指导裁判和创制规范方面取得了实质性的进步,但却在制度构建和指导性案例的权威性方面面临着诸多质疑。多元化的案例遴选机制没有摆脱行政化的内部操作运作传统,可能无法体现案例中蕴含的普遍法律问题,也可能在事实认定层面损害指导性案例的正当性。此外,在目前刑事审判裁判说理严重弱化的情况下,让最高人民法院案例指导办公室来撰写裁判理由有悖司法亲历性和审级制度的基本要求。指导性案例所具有的"应当参照"的效力不仅明显强于《公报》案例,它们也应当成为控辩双方的起诉依据、辩护理由,法院也应当援引它们进行裁判说理,以此来发挥案例指导制度创制规则的实践品质。     

判例生成与中国案例指导制度

依据法律功能主义,我国案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。判例生成制度是判例制度的物质基础。我国指导性案例的生成,主要依赖最高人民法院的司法外权力,采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式,没有遵循普遍的形式主义进路,没有严格依傍法院体系和审级制度,其实效有待观察。最高人民法院和高级人民法院都应成为判例法院,并可遴选自己法院的案例为指导性案例,现行案例遴选标准大体符合判例遴选的一般原理。判例遴选制度对应的是有限援引制度,有限援引制度在成文法语境中并不会面临普通法语境中的正当性质疑,案例指导制度应允许法官直接援引指导性案例。案例指导制度的未来发展应与我国整体司法改革彼此深化、相互促进。     

中国案例指导运作研究

中国案例指导的合理性论证及地方性实践已经很多。但是，这一制度的基本运作问题还缺乏深度的讨论。中国指导性案例的拘束力载体应当具有双重性，既有从案例归纳出的特定规则，也包括决定性判决理由。这种“双重结构”决定了指导性案例的适用是一种充满技艺的经验理性过程，其中，“区别技术”在中国本土化的分类适用是关键所在。如果预设指导性案例作为一种司法解释形式，那么“司法解释权”的内在原理就决定了案例指导运作应当有一个起码的框架性标准，引入示范诉讼机制则是利用现有诉讼以最小成本达致这个标准的选择之一。     

两高指导性案例效力新论

两高指导性案例的效力问题应当分为三个层面加以讨论:第一个层面是效力的有无与强弱的问题;第二个层面是效力的来源问题;第三个层面是两高指导性案例的相互关系问题。以往学界将前两个层面混为一谈,对第三个层面关注甚少。在效力有无的问题上,两高指导性案例都具有强制性的约束力;在效力来源的问题上,两高指导性案例的效力来自两高《规定》,属于一种"准法律拘束力";在效力延伸的问题上,法院指导性案例可以适用于检察院,而检察院指导性案例不应适用于法院,并且,为了避免两高指导性案例发生冲突,应当对检察院指导性案例的适用范围进行明确限定。     

再论指导性案例效力的性质与保证

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》在一定程度上解决了中国指导性案例同时缺乏法律共同体共识与制度权威的尴尬境地。民法法系国家的司法先例也有说服力与约束力的问题;它们由理性与制度共同保证。与之类似,中国指导性案例效力的性质也具有制度支撑的说服力,但它与民法法系国家的司法先例有三点区别。这些区别与中国指导性案例建立与发展的三组矛盾直接相关。中国的指导性案例为时势所需是司法机关职责所在为我国法律制度所包涵。应当通过实现社会沟通与共识来保证指导性案例的效力;重点是坚持法治,在促进社会和谐中维护法律体系的统一与和谐,在建立和使用指导性案例时提供正当性证明并对指导性案例公开引证。     

案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用

最高人民法院正在试图建立的案例指导制度,由于涉及司法权与立法权之间的关系,应更为审慎。实务部门和学者对案例指导制度似乎给予了一边倒的支持,片面夸大了指导性案例在填补法律漏洞、限制法官自由裁量权和提高司法效率等方面的功能。更为重要的是由于全国人大常委会对指导性案例难以有效地进行监督、审查和控制,不可避免地存在着宪政风险。因此,应当理性地评估案例指导制度的价值。在坚持立法务必先到位的基本前提下,最高人民法院宜采取立法解释建议、经全国人大常委会授权后进行立法性司法解释、重视批复类型的司法解释并将生效裁判文书附在批复之后、经批准后对必须依赖于案情而无法抽象出一般裁判规则的问题制作成案例并赋予一定拘束力等四步走的方法,走出一条既满足实践需要又真正安全的新路子。     

指导性案例选择标准与程序性审查机制之反思——以指导案例19号为分析对象

指导案例19号存在“相关法条”罗列不当和雇员责任违背事后新法的嫌疑。为了案例指导制度维护司法公正目的的实现,在选择指导性案例的标准方面,不仅要考虑《规定》中所列条件,还应当进一步考虑其合法性问题并将合法性作为首要标准;同时建立严格、审慎的遴选和撤销程序性审查机制,确保案例指导制度发挥应有功效。     

台湾判例制度略论——兼论大陆地区对于台湾判例制度的借鉴

我国台湾地区继承了大理院时期的传统,编纂并公布了大量的判例。判例具有相当大的社会统制作用。判例的材料来源是最高法院各庭及最高行政法院所审理的案件,形成的程序较为严格,对以后审判具有拘束力,均附有"要旨"并且公开。在结合台湾地区的判例制度的经验,构建大陆地区判例制度时应注意:改"案例指导制度"为"判例制度",明确赋予判例以拘束力,判例创制主体的唯一确定性,改革判决书的制作方式,完善从判例形成到适用的过程。     

检察机关案例指导制度若干问题研究

从检察机关的职能和宪法定位看,检察机关有建立案例指导制度的必要。这一制度有利于执法尺度的统一;有利于推动理论与实践的良性互动,以软力量统一司法;有利于贯彻检察一体原则。指导性案件的效力应定位于事实上的约束力,但实效可能高于大陆法判例而低于英美法判例法。最高检关于案例指导工作的相关规定在指导性案例的发布主体、案例的收集、公开、遵循的监督机制、背离制度、发展与废止等方面尚待进一步完善。     

检察指导性案例的应用困境及其纾解

检察指导性案例制度是新时代检察办案的重要制度，其具有统一司法尺度、维护司法公正、增强司法公信的重要作用。在检察实践中，适用检察指导性案例存在定位理解难、检索识别难、实践应用难等应用困境，其原因在于对检察指导性案例的定位和适用规则的理解尚不明确。检察指导性案例具有“应当参照”的地位，与其他典型案例既有联系又有区别。适用检察指导性案例，应以“同类社会关系”为检索识别标准，从社会关系的主体、内容、影响三方面具体考量应否适用检察指导性案例释法说理；应以“类案类办”为办案方法，从规范、方法、效果、价值四方面参照适用检察指导性案例进行释法说理。     

谨防案例指导制度可能的“瓶颈”

存在于人们观念上的案例指导制度与该制度的实际形态存在距离。该制度在功能定位、制度目标、指导路径和指导机制上都有鲜明的中国特色。制度设计上有司法解释路径依赖。让案例指导制度更具生命力,需要淡化监督功能,弱化指导机制中的行政性,提高指导性案例遴选机制的制度化,推动配套制度改革,培养司法的公共理性,还要有足够的耐心等待指导性案例成熟。