亚洲合同法原则:合同法的“亚洲声音”

"亚洲合同法原则"(PACL)是由东亚地区学者自发发起的合作研究项目,其目标是在比较法研究的基础上起草一套适合亚洲经济交往需要的规则和原则。"亚洲合同法原则"作为东亚地区学者发出的合同法的"亚洲声音",业已引起包括联合国国际贸易法委员会在内的国际关注。本文介绍了提出"亚洲合同法原则"的动因及经过,分析了该"原则"的性质、目标定位、工作方法、有否亚洲特色、工作中存在的问题以及未来可能的成果。     

徇私枉法罪中"有罪的人"探析

徇私枉法罪中"有罪的人"的解释应当要以罪刑法定原则、无罪推定原则和刑法保护法益的目的等理论原则作指导,其解释结论不仅要符合刑事法两大基本原则的要求,而且要具有合目的性。否则,难以称之为合理、合法的解释。而既有的解释结论要么与刑法保护法益的目的相去甚远,要么与基本原则之间有矛盾和冲突之处,难以让人信服。究其原因在于立法用语的失误。因此,需要立法予以完善,以消除现有的矛盾局面。建议将"有罪的人"修改为"犯罪嫌疑人、被告人和罪犯"。     

风险规制的兴起与行政法的新发展

风险规制实践对传统行政法带来了诸多挑战,行政法亟需变革以应对挑战。在研究对象上,行政法应从已知领域转向"未知"空间;在学科定位上,行政法应从偏重法解释学转向偏重法政策学;在基本原则上,行政法需要植入预防原则和应急原则;在核心内容上,行政法要完成以行政行为为中心到以行政过程为中心的嬗变;在研究方法上,行政法应从偏爱解释方法向注重跨学科方法进行转变。     

"法现实主义"思想与证据制度的变革

以社会学和心理分析学为基础的法现实主义思想,对以美国为代表的司法制度和证据制度进行了深入的分析,提出了"规范怀疑主义"、"事实怀疑主义"和"裁判的非预测性"等重要的思想观念.法现实主义强调指出,传统的"保持法的确定性原则"事实上是对法的更大的社会功能的否定.本文结合当代中国的司法制度,通过对这一激进的法学思想的分析评论,充分肯定了建立动态的法律制度的积极意义,提出了改革现行证据制度的思想原则.     

论中国环境法基本原则的立法发展与再发展

作为我国最主要环境立法的《环境保护法》应当明文规定环境法的基本原则。2014年修订该法时,新增了有关环境保护原则的专条,这是我国近35年环境立法史上首次以立法明文宣示环境法的基本原则。对于环境法学者而言,此过程虽漫长、艰难,但其进步意义明显、巨大。新法所确立的"保护优先"、"预防为主、综合治理"、"公众参与"和"损害担责"等四项环境法基本原则,依次应是学理上的"(环境)风险防范"、"预防(环境)损害"、"公众参与(环境保护)"、发展了的"污染者付费"原则之立法表述。就法律解释、法律执行、立法技术而言,环境法基本原则在未来中国仍有寻求新发展的必要和空间。     

产品责任归责原则的现代化——以法经济学为法学方法论的检视

产品责任的归责原则不断随经济发展实现现代化演变,同时在我国面临着"怎么办"即怎样建立合理的产品责任归责原则的问题。本文将其上升到方法论的角度分析,把法律经济学作为分析进路,以卡拉布雷西的侵权评估框架为基础、构建理论模型、利用成本收益分析法来对其现代化进程进行研究,并提出以严格责任原则为主、改进(创新)领域实行过错责任原则的现代化趋势的观点。     

重访黑格尔的现代法治国理论

黑格尔基于特定的"现实"概念,批判了智术师原则以及空洞的形式主义。他没有拘泥于普鲁士的政法现状,而是勇毅地面对法国大革命所表征出来的现代状况,认真考察了其中最明显的两种表现,即市民社会以及否定性的自由,最终站在现代的立场上扬弃了古希腊城邦生活,致力于建构以具体自由为原则的现代法治国。     

知识产权对价论的理论框架——知识产权法为人类共同知识活动激励机制提供激励条件

从法哲学视角看,知识产权法作为人类共同知识活动的激励机制提供的激励条件,它以尊重个人独立和平等为前提,以"对价与衡平"为立法原则,通过为保护个人创造性财产权而激励个人对知识活动的贡献并最终促进人类共同知识活动发展。知识产权发生于表达自由与财产自由、经济自由及其他政治自由权之间的符合"对价"的自由契约;知识产权法作为制定法上的"法定权利",是国家允诺强制保护的符合对价与衡平条件的"社会契约"。其正当性应该满足宪政分配责任的基本要求。     

法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察

正近年来,中国法学研究日益呈现出两种研究进路之间的竞争。以一些理论法学者为代表的社科法学倡导者,强调"不断从各个学科汲取新的知识"去"发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约";1而以一些部门法学者尤其是民法、刑法学者为代表的法教义学倡导者,则强调以法律文本为依据,"遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律"。2前者预测,若按照目前的法学发展趋势乐观估计,"大约30年后,法教义学研究——     

夫妻一方对他方自杀而“见死不救”之刑事责任新探——从“宋福祥故意杀人案”之判决理由谈起

"罪刑法定原则"与"罪刑相适应原则"已经成为我国刑法的基本原则。"宋福祥故意杀人案"之判决理由欠缺合理性与合法性,夫妻一方对他方自杀而"见死不救"的不应当承担刑事责任。在刑事审判中,法官应"以事实为根据,以法律为准绳",以作出正当的个案裁判为己任,在审判中真正做到符合"罪刑法定原则"与"罪刑相适应原则",才能切实保障公民的合法权益,维护社会的和谐稳定,也才能真正实现依法治国。     

赤道原则的生成路径——国际金融软法产生的一种典型形式

无疑,赤道原则的确立是金融市场乃至国际金融法发展史上的一个具有里程碑式的事件。随着赤道原则在项目融资市场中的广泛应用,其已经逐渐成为一种行业标准与国际惯例。不过,与传统立法不一样的是,赤道原则是一种没有国家参与的"自我规制型"的规范,其生成原理与合法性来源无疑是别开生面的。赤道原则的生成经历了起源、普及以及内化三个阶段,在这一过程中规范倡导者的属性、规范的性质、金融业的特征等要素起到了关键性作用。此外,针对"自我规制型"规范的缺陷,赤道原则的倡导者与实践者也努力做出各种弥补,以进一步提高其有效性。无疑,赤道原则的生成原理,揭示了国际金融软法的产生的一种典型形式。     

正当防卫认定标准的困境与出路

对无责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当防卫,传统的刑法理论采用"不法"和"急迫"的规范性标准进行认定。但是,规范性标准仍存在不少问题:要么法律论证自相矛盾,要么得出的结论令人难以接受,要么是在规范性标准的名义下进行超规范的盘算。以"个人保护原则"和"法保护原则"作为认定正当防卫的政策性标准既具有合理性,也具有合法性。     

论普遍管辖原则的理论与实践

普遍管辖原则的理论和实践尚处于发展中,并未成为国际社会普遍接受的原则,其普遍的理论与谨慎的实践之间存在缺口,此缺口需以普遍管辖原则产生的理论基础来说明.自然法是强行法的理论渊源,强行法规则要求处罚"受国家支持或同意"的犯罪行为,强行法是普遍管辖原则存在的理论基础.普遍管辖原则的实践开始于纽伦堡审判,推动普遍管辖原则发展的并非理论,而是偶然事件.     

当前中国《侵权法(草案)》之比较研究

当下的《侵权法》立法准备工作,只能在已有《草案》的基础上继续前进而不能推倒重来,故对比研究这些《草案》的内容并提出完善方案具有重要意义。我国学者对侵权法归责原则存在不同观点,《草案》规定亦仁智互现,将来立法应确立过错责任原则与无过错责任原则。过错推定是过错的认定方法,不是独立的归责原则;公平作为法律价值,既是过错责任与无过错责任确立的基础,又是特殊情况下的损失分摊规则,但并非归责原则。针对具体的侵权责任方式,应适用不同的归责原则,即适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的,须以责任人的过错为条件;而适用其他侵权责任方式的,不以责任人的过错为条件。应当法定化的抗辩事由包括不可抗力、依法行使权利或执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、受害人过错、第三人原因。不可抗力是一般侵权责任的免责事由,但能否作为特殊侵权责任的免责事由,则应分别而论。受害人过错规则的适用范围应适当扩大,以涵盖"监护人过错"及"受害人方面的原因"。《侵权法》是"保护法",故侵权责任方式不仅包括损害赔偿,还包括其他方式;但"消除影响"、"恢复名誉"不宜与"赔礼道歉"并列、"修理"不宜与"恢复原状"并列为侵权责任形式,"重做"、"更换"是违约责任形式,而非侵权责任形式。应当将危险物品和危险作业进行区分后各自设置相关规则。物致害责任均为无过错责任,责任人为物的实际管领者。侵权法上的动物致害,应当既包括饲养动物又包括野生动物。损害赔偿的趋势之一是在特殊领域承认惩罚性赔偿,侵权法在产品责任领域可以引进惩罚性赔偿制度,但惩罚性赔偿金额应限制在实际损失的两倍范围之内。     

以刑事诉讼法再修改为视角谈存疑不起诉的完善

存疑不起诉是刑事诉讼法规定的不起诉的形式之一,是"疑罪从无"和"无罪推定"原则在刑事诉讼法中的具体体现。而刑事诉讼法再修改过程中,以存疑不起诉的理论基础、法律属性、不足之处进行分析为基础,探讨完善存疑不起诉制度的立法建议。     

刑法亟需确立全面保护原则

为了满足人们追求幸福生活的需要,实现"民主刑法"、"公民刑法"、"保护刑法"的价值追求,刑法应当确立全面保护原则,保护公民、单位、社会和国家的法益,对公民法益的保护应处于优先地位。确立刑法的全面保护原则有民主主义、人权理论、限制刑罚权思想的根据,但其必然会面临诸多的困难和障碍。我们应该坚持刑法的全面保护原则入宪,在我国宪法第33条增加一款:"刑法既要全面保护公民的法益,又不得对罪犯适用违背社会道德的残酷刑罚。"并在刑法立法中贯彻落实全面保护原则,补充刑法总则的法律空白,开展合理限制下的犯罪化,还应对刑法解释进行规制,在刑事司法活动中坚决贯彻落实全面保护原则。     

“法官不得拒绝裁判”原则的逻辑再造:从绝对性到相对性

作为一项现代司法原则,"法官不得拒绝裁判"已然广泛运用于我国司法实践中。在回应实践发展的理论研究中,"法官不得拒绝裁判"原则的本质界定居于中心位置。实践中,当事人视角下的"唯满意论"解读和裁判者视角下的"唯制定法论"解读,使其陷入了绝对化的陷阱,尤其在司法责任之归责模式上陷入"全有"或"全无"的窘境。"法官不得拒绝裁判"原则应当提倡作相对性解读:就整体层面而言,表现为司法解决纠纷范围的有限性;就具体层面而言,表现为司法裁判的过程性与"拒绝裁判"的多元性、"拒绝裁判"评价标准的客观性与合理性以及"拒绝裁判"受司法责任调整的有限性。唯有如此,"法官不得拒绝裁判"原则的规范意涵才能得以彰显。     

审判方式改革下传统诉讼共有原则的重塑

我国刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼均确立了各自的诉讼原则。法学界通常将这些原则分为两大类：一类为共有原则,这类原则可同时运用于三大诉讼;一类为特有原则．这类原则反映了三大诉讼各自的特性。在当前正在进行的刑事、民事（合经济）、行政审判方式改革中．一些诉讼原则不可避免地受到不同程度的冲击。这种冲击带来的不单纯是诉讼结构或审判观念的变化,而是要对审判所赖以生存的基石进行重新思考和定位。它将在很大程度上决定审判方式改革能否彻底进行。一、"以事实为根据"原则应巴新定位为"以证据为根据"原则"以事实为根据,以法律…     

古代罗马法探略

古代罗马法是古典社会基于私有财产之上商品生产者社会的第一个世界性法律。罗马法所提出的自由民在私法范围内形式平等,契约以当事人同意为生效的主要条件和财产无限私有等重要原则,对欧洲许"多资本主义国家法律的发展产生很大影响。     

犯罪行为共同性:解决共犯本质问题的关键——对共犯本质学说的反思

日本共犯本质理论是由于追求国家刑事政策而导致的一种价值追求的结果,因此是一种偏颇的价值追求,即不公正的价值追求。我们应该以"法官中立"的立场——司法公正为最高价值目标,以"犯罪行为共同性"为基准。在共同正犯中,在定罪上实行"独立性"原则,在狭义的共犯与正犯中实行罪名从属性的原则;在量刑上,都实行"独立性"原则和"相互性"原则相结合的操作方法。