两种类型,一种构造? 《民法通则》第66条第1款第3句的解释

因不作否认表示而对他人行为负责之规定与私法自治理念存在冲突,乃民法学应予关注的重要问题。《民法通则》第66条第1款第3句在理论和实践中存在容忍代理与拟制追认两种解释可能性。从司法案例及比较法的考察可知,两种构造虽同样针对无确定内涵的行为样态,均需根据具体情况进行价值填充,排斥拟制技术的运用,但二者所涉主体的利益关系及法律基础不同,在构成要件上应作区别对待。《民法通则》在文义上将两种类型收编一处,在法律构造上难称妥当,需经立法途径加以解决,即应将容忍代理作为广义表见代理的特殊类型,而将拟制追认改为默示追认纳入追认代理的一般规则处理。     

容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1款第3句解析

从文义上看,《民法通则》第66条第1款第3句之规定既可以解释为容忍代理,也可以解释为默示授权。容忍代理在性质上属于一种表见代理,在《合同法》第49条已经对表见代理作出专门规定的情况下,不宜再将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理,应该在《合同法》第49条的框架内构造容忍代理的要件。     

浅析狭义无权代理人对第三人之责任

我国《民法通则》第66条与《合同法》第48条规定了无权代理行为未被追认时,由行为人承担民事责任.至于行为人究竟承担何种责任,法律并未做明确的规定,学理上对此也未达成共识.本文将无权代理人的主观因素考虑入内,认为无权代理人应承担以损害赔偿为形式的法律规定的特别责任,并分析其承担的民事责任的范圈、限制及免责事由.     

因狭义无权代理所订合同之法律后果

对狭义无权代理及其法律后果的规定，见于《民法通则》第６６条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为...     

券商“误买”行为的法律责任

法律承认无权代理行为效力未定。被代理人可以拒绝承认无权代理行为，也可以追认和不作否认表示。如果被代理人拒绝承认无权代理行为，行为人与其所谓的“被代理人”之间实质上便不存在任何代理关系，无权代理行为则是行为人自己的行为，即行为人要对无权代理行为承担责任。这种责任包括两个方面，即对被代理人的责任和对第三人的责任。关于对无权代理行为的追认和不作否认表示问题，我国（民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”该条又规定：“本人知道…     

对无权代理的探析

民事活动中的无权代理指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义为民事行为,属效力待定行为,经被代理人追认,或属表见代理,则代理有效;经被代理人否认或相对人行使撤销权,则代理无效。合同法对无权代理作了较民法通则更为完善的规定,然而仍有一些问题值得探讨。无权代理未被追认的法律后果合同法第四十八条规定：无权代理“未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”民法通则第六十六条第一款也有同义规定：无权代理“未经追认的行为,由行为人承担民事责任。”根据这些规定及民法原理,无权…     

论中国法下对无权代理合同的默示追认

对于中国法下是否承认对广义无权代理合同的默示追认，由于《合同法》与《民法通则》的规定有所不同，因此，在理论与实践中均存在较大争议。本文认为，对于无权代理合同下的被代理人之沉默，应当区别不同情况，分别确定其法律後果，在一定的条件下，被代理人的沉默应当被祝为对无权代理合同的追认。本文还分析了在中国法下承认默示追认的意义，阐述了在司法实践中适用默示追认时应予注意的一些问题，并对完善相关立法提出了建议。     

经理地位的法律逻辑分析

司法实践中,对经理以公司名义实施民事行为引起的讼争,存在着代表行为和代理行为两种裁判思路,其依据分别是我国《民法通则》第43条和《合同法》有关代理的规范。这两种裁判思路是学理上有关法人行为能力的代表说和代理说在司法裁判中的体现。公司法仅从公司内部机关的层面对经理的职权作出规定,但对于经理与第三人的关系,则存在制度供给上的不足。把经理与公司的关系和经理与第三人的关系区分开来,前者适用一般代理规则,后者由法律赋予经理法定代表权,就可以解决司法实践中单纯以代表行为和代理行为解决经理行为问题的弊端。     

《民法通则》中的代理制度

现代意义上的代理是资本主义商品经济的产物,早在1900年德意志帝国民法典第一次在他的条款中确立了法人制度和代理制度。过去,我们的教科书把法律行为和代理并列分述,是沿用了苏联的先例,其他社会主义国家的民法典,如1964年的捷克斯洛伐克共和国民法典、1975年德意志民主共和国民法典,也都是把法律行为和代理分别成章的。我国的《民法通则》第四章是“民事法律行为和代理”,即把法律行为和代理安排在一章。我们认为,这样编排是很科学的。一种制度,一种关系,不论其地位轻重,内容多少,只要独具一格,就要分立成章,显示其相对的独立性。然而,代理不过是法律行为的一种特殊形式,首先,被代理人授权代理人的目的,就是要其代替自己去实施法律行为,而代理本身就是一种法律行为;其次,代理行为的合法性及其限制等等,都要以法律行为各条规定作为自己的准则,也就是民事法律行为的准则,是代理的前提。《民法通则》这样安     

中国内地与香港代理法比较研究

<正> 一、代理的概念与法律渊源比较 概念不一定能精确地反映事物的性质与全貌,但是各种科学包括法律科学以及立法本身,都离不开概念。明确代理的概念,可以使人对代理法有总体上的了解。 《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第63条第2款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为,承担民事责任。”这是个概念性规定。根据这个规定,学者有称代理是指“代理人在代理权限内,以被代理人的名义,与相对人进行民事法律行为,即产生了被代理人与相对人之间的法律关系,基于代理行为所产生的权利、义务直接归被代理人承受。”有的学者从代理法律制度角度阐述代理的概念:“代理是指代理人在代理权范围内,以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为,由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。”从上述代理的概念可以看出代理有以下四个特征:一是代理指民事法律行为的代理(民法通则第四章章名是“民事法律行为和代理”)。二是代理人在代理权限内实施民事法律行为;三是代理必须以被代理人的名义实施代理行为;四是代理人实施的代理行为而产生的效果直接归被代理人。     

入世与我国外贸代理制的进一步完善

一、我国现行法律对外贸代理制的规定及存在的问题(一）我国《民法通则》关于代理的原则性规定及其适用于外贸代理时存在的问题 我国《民法通则》第６３条只是对直接代理做出了规定。该条规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。”直接代理中代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。 将这一规定适用于我国对外贸易的业务中往往存在着一些问题。例如有的国内客户不愿把自己的名称披露出来；有时虽属一笔交易，但客户很多，…     

代理、外贸代理及其他问题的一点思考

代理、外贸代理及其他问题的一点思考王莹，张冬一、代理、外贸代理的法律现状代理是一种民事行为，也是一种最常见的商务活动。我国《民法通则》第６３条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代...     

夫妻债务对外清偿规则若干问题分析

“夫妻一方以个人名义所负债务”清偿规则在我国现行法上没有明确规定,现有的司法解释及规范性文件之间存在冲突,导致裁判不一现象较为突出.重构夫妻债务对外清偿规则,应当区分因法律行为产生的债务和因事实行为产生的债务.对于因法律行为产生的债务,应当首先适用家事代理制度,对于超出家事范围的债务,应当适用民法有关代理制度包括默示授权、表见代理和事后追认等制度,此外,用途规则、共同财产债务规则等也有适用余地.因事实行为产生的债务,应当根据实体法规范确定是否应当由夫妻共同承担.在《婚姻法》条文设置上,建议取消《婚姻法》第19条第3款规定.同时,增设夫妻债务清偿规则的相关规定,具体内容为:“(1)夫妻一方就日常家事与第三人实施法律行为而产生的债务,夫妻应当对债权人负连带清偿责任.法律另有规定的除外.(2)夫妻一方的举债行为不构成家事代理,应由该夫妻一方负清偿责任.但有下列情形之一的,应当负连带责任:①有证据证明夫妻共同举债的;②债务产生的收益归夫妻双方的;③债务因夫妻共同财产权利的设立而产生;④夫妻一方的举债行为构成表见代理的;⑤夫妻另一方事后认可或追认的.(3)因夫妻一方的事实行为产生的债务依该行为产生的法律关系确定.”扩大家事代理的适用范围——财产处分包括负担债务,在《婚姻法解释(一)》第17条内容之后增加内容“因日常家事活动产生的债务行为也同”;同时,限缩解释《婚姻法解释(二)》第24条,将适用范围限缩于家事债务的承担;修正《10号答复》,将该答复定位于家事代理的限制规范.     

论盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据

我国司法实务对盗窃网络游戏虚拟财产的行为存在较大的分歧。其中的盗窃罪定性较为切合实际,但说理并不充分。网络游戏虚拟财产在本质上是一种债权凭证．我国法律将作为债权凭证的纸币拟制为物的先例说明完全可以将虚拟财产归入《民法通则》、《刑法》、《继承法》所规定的“其他财产”以及《物权法》所规定的“其他动产”之列。据此,盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的,同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名。属于想象竟舍,可择一重罪处断。     

代理部分立法的基本理念和重要制度

《民法总则》代理部分立法涉及私法自治与信赖保护两种价值,亦涉及立法者对当下中国社会民商关系的基本判断。《民法总则》应采代理显名主义,不宜规定商事代理;应承认代理权授予行为的独立性,而否定其无因性;为规范代理权的行使,可专门规定代理权人行使代理权时的信义义务;自己代理与双方代理的效力宜规定为可撤销,并列举例外情形;无权代理制度应详细规定代理人与相对人之间的法律效力,并确认代理人的无过错责任;表见代理应纳入容忍代理类型,法律文本无需表述“本人与因”要件,但在解释上应予肯定。     

论无权代理人赔偿责任的双层结构

《民法总则》第171条第3、4款系无权代理未被追认时行为人赔偿责任的规范基础。因规范技术上的原因,该两款规定在解释上引发明显分歧。从现行规定看,无权代理行为人的赔偿责任系分别基于信赖原理和缔约过失原理而构建,在解释该规范时,需顾及法律文义所反映的立法者价值判断及法律体系所呈现的价值秩序,并兼顾代理制度与法律行为规则间的亲缘关系。在相对人善意时,其可向行为人主张履行利益的损害赔偿,亦可选择主张信赖利益的损害赔偿,但均不得超过行为人有代理权时其本可由被代理人获得的利益;在相对人明知或应知代理权欠缺时,行为人仅因过失而负信赖利益的赔偿责任,此时应结合《民法总则》第171条第3款确立的价值秩序,在相对人与行为人之间作妥当的损害分担。     

被代理人不应负选任代理不当之责

<正> 刘士国同志在《法学季刊》今年第二期上载文认为,法律“应明确规定被代理人员选任代理人不当之责”,笔者对此提出以下商榷意见。在民事代理的一般情况下,代理人应对自已的无权代理行为承担责任,而被代理人对此不应负任何责任。但有两种情况例外:(一)代理人的无权代理行为得到了被代理人的事后追认;(二)被代理人没有按照法律规定进行授权,没有正确地履行授权手续,导致授权范围不明。《刘文》中所举的案例正是属于第二种情况。《刘文》认为其主张是为了杜绝无权代理,其实关键不在于对代理人的选任上。对代理人的选任不当往往只能造成被代理人委托的事项不能得到园满完成,给被代理人造成不     

《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足

《民法总则》第七章“代理”在文字表述、规范内容等方面与先前的立法相比有了长足的进步。文字表述方面的进步主要表现在术语的统一和精确化;规范内容方面的进步主要表现在对《民法通则》不合理的条文进行拆解和删除,增加《民法通则》中没有规定的条文,对《民法通则》中的条文进行细化,从而增强具体规范的可操作性。《民法总则》第七章“代理”制度的不足在于仍然留下很多的法律漏洞需要通过解释论予以补充和完善,这些法律漏洞主要包括：显名主义原则和例外及其与《合同法》第402条、第403条在解释论上需要协调;复代理的前提条件过于严格,需要扩张解释;无权代理人的责任需要进行类型划分;表见代理中“相对人有理由相信行为人有代理权”的认定方法尚无定论,等等。     

论表见代理的定性及表象形态

表见代理又称为表示代理或表现代理,是指未获授权的行为人以本人的名义与相对人实施民事行为,在相对人足以信赖行为人具有代理权时该行为发生法律效力,由本人承担授权人责任的一种代理形态。传统观点认为表见代理属于广义上的无权代理①。而在英美法国家,与表见代理近似的法律概念是“不容否认的代理”（或称“不容否认的声明）②,它更注重于表见代理的表象形态,主要指“在其他人看来该代理人享有代理权”的代理③。我国《民法通则》第６６条第１款和《合同法》第４９条对表见代理进行了规定,但是,这种代理究竟是独立的代理形态,还…     

我国外贸代理制与代理制度的冲突与补救

笔者在为外向型企业提供法律服务中,常常被外贸代理制与代理法律制度的冲突引发的矛盾所困扰,对此略陈一孔之见,以期引起经贸界同仁和法律界同仁的关注。一、外贸代理制与代理法律制度的冲突我国有关代理的法律规定见于《民法通则》。根据《民法通则》的规定,我国法律规定的代理,其主要法律特征是:(1)代理人必须以被代理人的名义进行活动;(2)代理人必须在被代理人授予的代理权限范围内为民事行为;(3)被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。这就是说,如果代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义同第三人签订了合同,该合同的权利、义务均归属于被代理人,应由被代理人对该合同直接负责,代理人对该合同不承担责任。根据代理的理论,在代理关系中必然涉及两个合同、三种关系。两个合同是委托人与代理人之间