从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性

我国首例"男男强奸案"的司法判决在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题,值得刑法解释论予以深入检讨。"文本原意"应当获得刑法解释论的充分确认,并将其作为入罪解释时不可逾越的刚性底线,以有效杜绝司法上犯罪化现象。刑法解释论上,"法律漏洞"可以划分为"真正的法律漏洞"与"非真正的法律漏洞"、犯罪化功能性的法律漏洞与非犯罪化功能性的法律漏洞。在现代刑事政策理念下考量真正的法律漏洞时应注意区分其政策功能属性,犯罪化功能性的法律漏洞不准许通过刑法解释加以司法填补,而非犯罪化功能性的法律漏洞则可以进行刑事政策考量并准许通过刑法解释加以司法填补。承认、发现刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞,然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞,而不是通过刑法解释技术来对刑法漏洞进行司法填补,是实现良法之治的基本要求,也是刑法解释的保守性所内含的基本立场。     

试论法律漏洞之司法填补

法律漏洞之司法填补意指法官在司法过程中对法律体系之漏洞采取的相关司法手段。然由于对于其性质认识不一，填补方法的边界难以准确界定。本文拟从法律漏洞性质出发，采用微观的分析方法探讨司法填补之边界，并简要剖析当前司法封闭性对于司法填补工作之妨害。     

法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例

基于发现法律漏洞和填补法律漏洞的不同方式,应把法律漏洞分为禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞和原则漏洞三种大类。在具体操作层面,基于应然判断的逻辑形式,类推在逻辑上并非基于案件的实质相似性,而是一个先抽象反思(归纳)再演绎的过程;目的性扩张为类推的一种特殊类型;总体类推应属于目的漏洞而非原则漏洞。在漏洞确认和漏洞填补两者的关系上,目的漏洞和原则漏洞没有本质不同,即在这两者漏洞确认和漏洞填补都并非是一个完全同一的过程。运用民法不动产相邻关系中的具体例子,来具体说明法律漏洞补充的理论,从而也对物权法不动产相邻关系相关规范的具体解释适用提出了一些新的见解。     

反不正当竞争法与知识产权法关系的司法政策的教义学展开

最高人民法院出台的有关反不正当竞争法与知识产权法关系的司法政策可化约为一项法律规则,授权法院在一定条件下援引反不正当竞争法为知识产权提供附加保护。这项政策的适用难点在于其适用条件。该政策的一阶适用条件为,知识产权法未予禁止的情形构成法律漏洞并且立法者未禁止法院填补漏洞。可是,存在一些阻却漏洞认定或填补的知识产权法律规则。只有为阻却漏洞认定或填补的规则设立例外,一阶适用条件才能成立。而为阻却漏洞认定或填补的规则设立例外以法院拥有对这些规则的续造权为前提。法院的续造权因此构成二阶适用条件。按我国国家机构权力配置的标准,法院应享有续造权。法院行使续造权应受论证负担规则的限制。     

浅析法律漏洞的分类及其填补

法律是否存在漏洞,三大法学派对此从不同立场进行了论证。按照实证主义的立场,法律漏洞即法律体系存在的违反立法计划的不圆满性,本文即采用此观点介绍了法律漏洞的概念,分析了法律漏洞产生的原因及其分类,并重点分析了每种法律漏洞的填补方法。     

重要的是发现和填补漏洞

发现和填补法律的漏洞是司法解释的主要功能之一。能否发现漏洞和能否科学填补漏洞,决定着司法解释的质量和价值。最高人民法院的司法解释在发现和填补漏洞上一直处于有得有失的状态,这次公开征求意见的《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》也不例外。征求意见稿共29条,其中28条针对审理道路交通损害赔偿案件的具体问     

民法规范在行政审判中的类推适用

虽然我国行政立法进程明显加快,行政法制日趋完善,然而,不论是与形态多样的社会生活类型相比较,还是与民法、刑法体系相比较,我国行政法的规范密度仍嫌不足,法律漏洞的存在不可避免。作为填补法律漏洞方法之一的类推适用不具有公法价值,因而不能在行政法上运用。但是,基于平等原则以及法官不得     

司法过程中的法律发现及其方法论析

司法过程中的法律发现有二层含义:其一指法官从现行法体系中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动;其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。法律发现方法主要有法律识别、法律解释和漏洞填补几种。在适用法律中,法官关于法律的认识、法渊理论、诉讼参与人等因素都会影响法官的法律发现。     

信赖保护原则的类推适用

法官的裁判与标准化裁判的区别就在于,法官作为具备专业法律知识与法学素养的主体能够通过其主观能动性来解释法律,运用法学规则来填补法律漏洞,并将其应用于具体的案件裁判当中。行政审判中能否将《行政许可法》所确立的信赖保护原则类推适用于房屋登记类行政案件是值得探讨的问题,鉴于目前我国行政法律体系的不完善性,以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。房屋登记属相对法律保留事项,并非如行政处罚讲求的绝对法定性,因此在允许的行政法领域,以类推的方式裁断案件应该得到支持。     

论宪法基本权利在民法中的效力

基于宪法之控权品质,宪法基本权利对民事立法、国库行为中的给付行政、民事司法解释和法院填补法律漏洞之行为有直接效力;宪法基本权利对国库行为中的行政辅助行为和行政营利行为、私人间民事行为仅有间接之效力;宪法基本权利对民事司法解释有直接效力,对法官造法及法院填补法律漏洞有直接效力。     

法律拟制与法律类推:以刑法规范为视角

以刑法规范为视角去审视法律拟制与法律类推,两者均具有法律漏洞的填补功能。法律拟制与法律类推均欠缺实质的正当性。对法律拟制与法律类推的深入研究,具有重要的理论与现实意义。     

论国际公约的司法适用--由一个案例引发的思考

本文从具体案例入手,笔者主张,我国司法适用国际民商事公约,应以涉外法律关系为必要,在国内法律关系中,一般应适用国内法,在国内法没有做出任何规定时,可以参照国际公约的规定判案,但是其性质不是适用国际公约,而是将国际公约作为国际通例填补国内法的漏洞.     

刍议类推适用在法律适用中的重要性

法律漏洞的存在已经是不争的事实,而如何发现和填补法律漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补法律漏洞的方法,在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此,类推适用必须有可检验的论证步骤,亦必须充分了解其优缺点。同时必须以"更高层次的法学方法"指引类推适用,即必须使类推适用符合"妥当性"的要求。     

债务加入类推适用的对象、范围和限度

我国现行法未对债务加入进行规定,构成公开的漏洞。根据合同法第一百二十四条关于无名合同“参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”,以及最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《指导意见》)第7条关于“民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的,法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判”等规定,在填补债务加人漏洞时,法官应当首先尝试类推适用方法。     

“后修法时代”的刑事诉讼法律方法研究引论

刑事诉讼法修改后,刑事诉讼法律方法的研究对于我国刑事诉讼法学研究的全面发展和刑事司法进步是非常重要的,刑事诉讼法律方法研究可以实现学术与实务的契合,对于司法者来说,刑事诉讼法律方法是刑事司法进步的“利器”.当前我国刑事诉讼法律方法的研究较为薄弱,在修法后我国刑事诉讼法学界应当加强对法律逻辑、刑事诉讼法律解释、刑事诉讼法漏洞填补和刑事诉讼法律论证几个领域的研究.     

法律方法的界分及其实践技艺

现在,摆在法律人面前的法律方法层出不穷且花样翻新。从法律发现到法律解释、从法律推理到法律论证、从漏洞填补到价值衡量,不一而足。但如此众多的法律方法不仅使法官等实务法律人难以识别,甚至有些法学研究者也理不出头绪。人们发现,用法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、漏洞补充、价值衡量等方法中的任何一种方法作为逻辑起点都可以串起一个法律方法论系列,每一种基本方法     

法律漏洞略论

由于各种主客观因素的影响，法律的规定总会存在一些漏洞，从而弱化法律的实施效果。我国的法律体系总体而言是较健全的，但漏洞亦不少。从我国现行法律状况来看，法律漏洞有自始漏洞与嗣后漏洞、（法律）部门漏洞与部门间漏洞、概念漏洞与规范漏洞、单一漏洞或多个漏洞与“漏洞群”、冲突漏洞等多种类型。对此，立法实践部门和理论界应予高度重视，寻求多种途径和方式以减少和弥补法律漏洞     

虐待儿童行为的法律规制探析

虐童行径的频发,折射出我国法律对未成年人的保护不周,对虐待行为的责任追究不利。对立法和司法机关而言,应当通过完善法制及其运作过程加强对虐童行为的规制。结合我国法律保护现状,并借鉴世界其他国家或地区的经验,本文认为一方面应当通过立法或司法解释,填补法律的漏洞;另一方面在现有的法律框架下,要尽量充分利用已有条件,通过类推适用、完善审理程序等措施实现儿童权益的最大化。     

论未成年人刑事判决之有限公开

我国刑事诉讼法未就未成年人刑事判决宣告方式做特别规定,这一法律漏洞致使未成年人刑事判决只能适用成年人模式即公开宣告,但公开宣判方式不符合未成年人隐私保护和少年司法矫正之宗旨,因此,急需通过法律修订以填补法律漏洞。修改时,需将未成年人刑事案件判决宣告和判决文书网络公开之法律规定作为一个整体予以考量。为了未成年人隐私保护、公众知情权和司法监督等诸价值之平衡,未成年人刑事判决应当有限公开,即未成年人刑事判决宣告原则上实行不公开主义,无罪判决可申请公开;未成年人刑事判决文书采用隐去未成年人个人信息的网络有限公开模式。     

从法律类推适用看检察官法律思维能力的提升

一、类推的一般含义在法学上,类推的基本含义是指,执法、司法机关在处理案件时,对法律上没有明文规定的,可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。学界普遍认为类推是填补法律漏洞的一种方法,具体讲就是,在法律适用过程中,通过涵摄、解释等方法无法获得具体的判决时,认为法律存在漏洞,需要借助其他方