冒犯型犯罪的根据:伤害原则对法益保护原则的一次超越——兼论犯罪的本质

限制刑罚权是法益保护原则的重要机能，但该原则却很难解释冒犯型犯罪的正当化根据。费因伯格认为，给他人造成的不良心理感受是冒犯行为被犯罪化的根据所在。不良心理感受易受到利益主体主观的影响，因此，欲获得刑法的保护，亟需将该利益进化成权利。然而，能够上升到权利的利益只能局限于最低的安宁权和一般性的利益。只有他们才能获得刑法的保护。这就是伤害原则解读冒犯型犯罪的根据所在。尽管如此，面对亲属间通奸罪，伤害原则与法益保护原则一样，也一筹莫展。     

我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡

我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化问题,其实也就是刑法的调控范围之理性思考的问题.我国刑法应否对某些行为予以犯罪化与非犯罪化,关键不在于行为是否仅具有法益侵害或违反规范,而在于行为是否达到严重脱逸社会相当性的程度.以此为实质基准,就可以对当前刑事立法中的某些热点之"犯罪化"与"非犯罪化"问题进行分析.     

正当化事由研究

正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为。关于正当化事由的存在根据存在法益权衡说、目的说与社会相当性说之聚讼。社会相当性理论较之法益权衡说和目的说具有更大的包容性 ,因而可以成为正当化事由的根据     

试论法益在犯罪论中的地位

法益是刑法中极为重要的概念,它的地位可以媲美行为之于刑法的地位。如果说刑法是以行为为基础建立起来的大厦,那么法益就是贯穿这个大厦的砖石。法益的地位具体表现为：犯罪的本质是法益侵害、法益是犯罪分类的标准、法益是构成要件形成的出发点和指导思想、法益是判断实质的实行行为的标准,违法性的实质是法益侵害等等。     

论法益侵害说与规范违反说之争

法益侵害说与规范违反说的争论主要在实质的犯罪概念和实质违法性领域。在实质犯罪概念领域内的争论主要是为了解释现行刑法和指导刑事立法;在实质违法性领域内争论的功能是为符合构成要件行为的正当化提供解释依据。按照中国刑法理论体系,讨论法益侵害说与规范违反说只能在实质的犯罪概念领域中进行。     

论犯罪化的原则

宪法或者国际条约没有提供过多的显性规定约束刑事立法权,以立法道德的方式存在的隐性立法理性是:伤害原则或者法益保护原则为制约犯罪化的政治原则,其不仅担负着刑罚法规正当化的正面解释功能,而且还应当构成入罪的最低门槛;效用原则、自由主义原则和刑法价值原则,应当作为伦理原则制约着犯罪化。     

论犯罪实行行为着手的含义

着手是犯罪实行行为的起点,对着手的认定是实行行为判断的核心问题。"着手实行犯罪"对于认定犯罪未遂形态具有重要的意义。大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解存在客观说、主观说和折衷说,但均有种种弊端,无法对犯罪实行行为着手含义作出有说服力的说明。我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手的含义的通说是科学的,即犯罪实行行为的着手是主观与客观的有机统一,它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性,同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说,犯罪实行行为的着手既是主客观的统一,又是实质与形式的统一。     

无直接被害人犯罪非罪化研究

无直接被害人犯罪是指没有具体的被害人但被立法者拟制为侵害法秩序的行为。由于这种行为没有侵害法益或侵害法益的危险性,将其规定为犯罪既违反了宪法学中的比例原则,又违反了程序法学中的诉讼经济原则,因此,应将其非罪化。就无直接被害人犯罪非罪化的实施路径而言,虽然无直接被害人犯罪非罪化在中国的非罪化运动中具有突破性的意义,但仍须走制度进化主义路线,并应重视其道德基础的夯实,绝不能强行实施无直接被害人犯罪非罪化。     

论犯罪化过程的阶层化构造——从社会危害性到法益侵害性的进阶

犯罪化的过程即犯罪范围的选择,事关刑事立法的正当性,而这首先与犯罪的本质特征相关。社会危害性和法益侵害性,分别属于立法层面和司法层面的犯罪概念的本质特征,各有其特征、作用。犯罪化的过程事实上是从社会危害性到法益侵害性的过程,将这一过程进行阶层化构建,有利于强化刑事立法的正当性：第一阶层检验某一行为是否具有社会危害性,即是否存在严重损害、深度冒犯和高度危险（风险）。第二阶层检验将该行为犯罪化是否具有公众认同基础。第三阶层检验将其犯罪化是否符合效益原则。     

经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定

刑法对任何行为的惩罚都要有正当化根据,要坚持犯罪化的基本原则。当今世界不少国家刑法都呈现泛化倾向,我国经济刑法也明显存在调整范围过度的现象。传统刑法理论认为经济犯罪的客体是国家经济秩序,这种理解难以符合市场经济本质和前行方向,容易引起经济刑法处罚范围的不当扩大。经济犯罪是市场主体滥用经济自由而导致对其他平等主体或社会、国家公共利益的伤害(危险),对其法益要从实质上解释,形式上只是违反特定经济制度或秩序,不产生具体法益侵害的行为,应由经济行政法调整,不宜纳入刑法范围。当前我国经济犯罪的司法认定要重视刑法解释方法的运用,以限缩经济刑法的处罚范围。     

刑法法益的认识定位与功能分析——兼论法益分析对以刑制罪的影响

法益是刑法理论中的基本概念,在不同的社会阶段,法益保护观会在国家主义与自由主义之间摇摆。随着刑法教义学理论研究的深化,理论界对法益在犯罪构成中的作用认识日趋合理,不过,法益在立法批判与规范诠释中的作用还没有被论述透彻。借助法益的政策分析功能,可以对罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪停止形态进行科学、合理的界定,并对以刑制罪司法逻辑的运行具有积极意义。     

辩护律师的量刑建议权初探

刑事司法审判中量刑之轻重不仅直接事关被告人的切身利益,而且关乎到能否真正落实罪刑法定原则和罪责刑相适应原则,关系到法律的统一。在当前因刑法法定刑规定幅度较大而致实践中法官量刑畸轻畸重的情况下,赋予维护被告人合法权益的辩护律师以量刑建议权,充分发挥辩护律师的作用,对促进被告人的公正量刑,不仅是必要的,而且也是可行的。     

论犯罪规定的正当化理论之缺失

犯罪规定的正当化理论在刑法学中至今仍无一席之地，犯罪规定的正当化问题或者湮没于刑法的机能之中，或者在刑罚的正当化理论中若隐若现，即使在罪刑法定主义的时代呼唤下，它也仅有微弱的回应。这是刑法裁判规范优先观念的产物，建立市民刑法，应树立行为规范优先的理念，重视犯罪规定的正当化问题，为此必须转变观念，必须反思法益之概念。     

现代罪刑法定原则社会保护机能真义之检讨

罪刑法定原则为限制国家司法权的滥用、防止罪刑擅断以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权而诞生。但是,孙伟铭、黎景全案以危险方法危害公共安全罪定性后,最高人民法院又印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知,并指出对此类醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。故有必要对现代罪刑法定原则社会保护机能的真正意义做一探讨,使罪刑法定原则的社会保护机能在罪刑法定原则的框架内得到实现;使刑法的社会效果在法律效果的框架内得到正当合理的实现。     

职务型传染病防治犯罪的立法问题研究

我国当前关于职务型传染病防治犯罪的刑法立法严重滞后,难以满足有效治理职务型传染病防治犯罪的需要,存在主体范围狭窄、行为类型单一、处罚不协调、罪刑阶梯简单等问题,急需改进。在改进职务型传染病防治犯罪的刑法立法时,应当坚持刑法的明确性原则、法益保护优先原则、预防为主原则和协调性原则。在这些原则指导下,职务型传染病防治犯罪刑法立法需要专门化,不但应当将主体调整为国家工作人员,而且将滥用职权纳入行为类型,同时应当从犯罪客观方面和罪过形式两个层次设置三级罪刑阶梯。     

论平等在刑法中的地位

刑法第四条就适用刑法人人平等作了明确的规定,但关于平等在刑法中处于什么位置一直备受争议。关于平等在刑法中的地位,主要涉及三个问题,即:平等是法律原则还是法律权利;平等是否能为刑法的基本原则;刑法平等原则与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则之间是什么关系。     

刑法学中事实概念与规范概念之嬗变——基于刑法信条学上犯罪构造理论的考察

犯罪构造理论在刑法学历史上占据举足轻重的地位。它标志着现代刑法的诞生,自此犯罪被牢牢地与刑法法规连在一起,罪刑法定原则亦从宣言走向实践。可以说,作为刑法学支柱的犯罪构造理论,其重要性体现在对刑法学知识体系的正当性建基。回顾刑法学的发展沿革,从古典犯罪论体系到新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系再到目的理性主义犯罪体系,犯罪构造理论走出了一条从纯粹的事实到不断融入规范因素的轨迹,而对于犯罪构造理论中事实概念与规范概念的廓清在当下刑法学界显得尤为必要。     

社会危害性与刑事违法性辨析--重在从"罪刑法定"视角观之

一个时期以来,社会危害性与刑事违法性的争论越来越引起人们的极大关注。社会危害性与刑事违法性是属于两个不同学科、不同领域的问题。在“罪刑法定”原则下,社会危害性更应当回归于犯罪学之中,而在刑法学中用法益侵害和严重的法益侵害取而代之,并且它们只有被明确规定在刑法中才能叫刑法法益侵害。这样规定,不仅剔除了“社会危害性”这一宏观、模糊的、甚至易受主观价值取向改变的犯罪定义标准,而且有利于刑事司法操作。     

“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释

将法律解释概念作狭义理解 ,具有方法论上的重要意义 ;如此 ,则法律解释方法中并不存在“类推解释”。从“法无明文规定不处罚”的基本要求和“法律解释必须在文义所及的范围内为之”这一命题出发 ,可以认为罪刑法定原则其实不排斥任何一种解释方法。事实上 ,“类推”在刑法领域是被作为法律续造的方法加以禁止的 ,而并非是被作为一种法律解释方法加以禁止。从维护法律确定性和司法统一性的要求出发 ,一切形式的类推在刑事司法中都应当被禁止 ;但是 ,这种主张显然源自于形式意义的罪刑法定和刑法技术主义的绝对观念。在实质意义的罪刑法定原则之下 ,有利于被告的类推应当被允许 ,这是克服刑法形式侧面的缺陷、实现刑法正义的需要。     

重构主义的刑法实践模式

重构主义立足于犯罪人与被害者、国家之间的关系网络,强调犯罪人与国家之间的合作,以此作为无罪认定或从宽处罚的依据。我国刑法有关行政或民事处理前置程序、犯罪后及时退还或上交等无罪处理的规定,刑事诉讼法对认罪认罚从宽处罚的规定,都只能从重构主义才能得以合理解释。刑法是法益保护法,而法益保护不只是指向过去,以确保保护法益被损害后的惩罚,同时也面向未来,激励行为人在保护法益被损害后及时修复。重构主义的制度实践,需要正确对待刑法中的"迷途知返条款"建构,强化犯罪治理上的"协约自治",并在部分经济犯、秩序犯中予以推广,使犯罪治理符合经济发展理性与社会发展理性。