论法律理论的方法及其性质——基于分析法理学的视角

在从事具体的法律理论工作之前,我们必须澄清围绕在法律理论四周的种种误解,确立恰当的研究方法以及厘清法律理论的性质。从分析法理学的视角来看,法律的概念分析就是对法律之本质的探究。分析法理学这一方法论的基本论题需从以下四个方面来理解:一是法律的概念分析不是对法律概念的语义分析;二是概念分析是对法律之必然属性的探究,是对法律这种特定制度性类型的探究,从根本上讲,这是对属于我们的法律概念之自我理解;三是一种合格的法律理论只能是评价性或证立性的;四是法律理论的普遍性不仅不排斥地方性,而且要以地方性为出发点。     

法律文化交往与文化主体意识

整个人类社会发展史其实是一个人类交往史。在所有人类交往活动中,法律文化的交往占有极重要的地位。清末百余年来中国法律的发展与进步,为人类社会法律文化交往提供了一个颇具说明意义的典型示范。但是,在中国法学界,许多问题的认识和讨论长期处于无意识的无我状态,即文化主体意识缺失的状态。这在很大程度上导致了近现代中国法学或中国法学家们,至今尚未能完全自觉地作为一个文化交往主体进入人类法律文化交往。世界法律发展史上,不同法律文化的交往不外乎通过借鉴、继受、移植、整合和融合等五种形态得以实现。这种法律文化交往的实质是实然与应然、地方性与普遍性的关联与转换,是一个地方性向普遍性发展、普遍性由地方性构成的互动过程。在此过程中,没有文化主体意识,就难有文化主体地位,就难以正确认识和解释法律文化交往的各种形态及其一般规律,于是也难以自觉主动地参与文化交往活动。其结果,必然是更难正确认识和把握自身法律制度的建设与发展。     

如何刻画法律推理中的事实与规范

法律推理过程包含着权力与利益、应然与实然、确定性与妥当性、客观解释与主观解释等矛盾,法律推理促动法律规范由普遍规则到个案规则适用,法律推理涉及法律事实认定、法律规范识别、法律价值追寻,涉及推理主体关于知识论与实践理性的思考,法律推理的重心由立法领域到司法领域、由法律本体论到方法论、由法律移植到制度理性整合、由宏观论证到微观分析的转向。法律推理呈现内部逻辑强制与外部言说理性互动的特征,已经由法律文本所体现的规范层面转向法律施行的实践层面,形成事实与价值、事实与规范的交互流转。     

为涂尔干的法律演化理论声辩

涂尔干从社会学角度勾画出从压制性法到恢复性法的演化路径,学者们从理论与经验层面对其进行了批评与检验。理论层面的批评集中在道德法律同一论、法律演化理论的虚构性及其具体内容的缺漏三方面;经验层面的检验则对从压制性法到恢复性法的演化顺序提出了挑战。其实,理论层面的批评忽略了法律演化理论的道德批判目的并遗漏了文本细节,而经验层面的检验存在方法论上的局限并误读了涂尔干的理论。涂尔干注重理论建构而对事实作简化处理,确保了理论体系的明确性,为当下中国的法社会学研究树立了典范。     

刑事诉审合意现象之透视——以撤回公诉和无罪判决为样本

一、刑事诉审合意之实践样态我国刑事审判在法律层面基本确立了控辩双方平等、法院居中裁判的等腰三角形诉讼结构。但在实践层面,公诉机关与审判机关(具体为承办案件的检察官与法官)却表现为天然的同盟者。双方除了依照法律在法庭上各司其职外,还经常性地在法庭外就个案处理进行非正式的交流和沟通,希冀就事实认定、证据采信、法律适用及程序性问题达成共识,笔者称其为刑事诉审合意现象。     

农地的社会功能及其法律制度选择

土地私有化和变相私有化论在当前中国社会有着很大影响,这可能将农地法律制度引入歧途。作为其基础的农地权利致富论,在耕地问题上忽视了规模经营的结构,在农村非农用地问题上忽视了土地级差收益的性质。中国的农地法律制度应当充分考虑农地的社会功能。从农民生活结构等微观层面来看,农地生产收入占有不可或缺的地位,缺之则农民的基本生活和劳动力再生产都难以有效维持;从城乡二元结构和城市化发展等宏观层面来看,农地给农民提供了稳定就业及生活意义,有效维持了城乡社会稳定。正因此,当前的农村土地集体所有制应当得以维持,并可在此基础上加以完善。     

宪政视野下的知识产权--读《美国知识产权法》

国内多数研习法学者的习惯性思维是先下定义,再对应事实,从法律概念到法律体系,从各章节到节下各知识点。这种演绎式的法学思维固然有其合理性,但如何从丰富的社会现实中发现其内在的规则性,从现象中挖掘其本质,更好深入地关注真实世界中的问题,还有待于我们继续努力。因为这样的研究进路,可以将宏观层面的制度考量和微观层面的个案分析     

从运动到领域:21世纪“法律与发展”的多维面相

作为一场根植于美国本土的全球性法学运动,21世纪的"法律与发展"已经或是正在从运动转向领域,并至少呈现出四个维度的实践面相。政治维度的法律与发展政策是由西方法律援助产业所派生的,并以向广大受援国推行法律援助项目为目标。学术维度的法律与发展运动具有行动导向、学术自治、理论构建和科学考察的混合知识风格。理论维度的法律与发展研究正逐渐形成以宏观理论研究、中观经验研究、微观部门法和个案研究为主干的理论体系。科学维度的法律与发展评估集中表现为法律指标运动、法治评估运动和法律知识散播的前后相继。面对21世纪的法律挑战,南方国家的法律与发展学者有责任共同联手并努力探索符合各国发展实际的地方性法律知识。     

试论新型农地关系的法律构建

农地关系是与农村繁荣,农业稳定和农民利益息息相关的土地法律关系,市场经济的不断发展呼唤农地关系的变革和农地制度的创断。而现行农地关系存在着主体和权能方面的缺陷,影响了科学的农地权利体系的构建;而构建新型农地关系即是要强化农地所有权人,农地使用权人等农地权利人与农地的私法联系,期待为农地权利人提供较为充分的法律保护。本文对有关农地关系的法律规范进行了一些新的思考。     

迈向方法论时代的价值法学——以实现社会公平正义为视角的分析

以社会公平正义等为研究核心的价值法学在我国取得了令人瞩目的成绩,俨然成为法学主流学术流派。但是,我国学者在研究价值法学的过程中,缺乏对实现价值的方法的探索。这样就出现了价值法学研究兴旺,但是个案公正却很难得到维护的矛盾现象。当代中国法治建设,不仅要关注以价值为基础的宏大叙事,更需要关注实现价值的方法。追寻实现法律价值的方法是开启价值之门的智慧之钥,也是实践价值意义的基本路径,更是反思价值之路的实用之道。要从政治的、经济的和法律的层面上寻找诸如社会公平正义之类价值实现的方法。     

法律解释:法律适用的本质

法律是一种概括性规范,关注的是人的行为的共识,而法律所调整的行为却是多姿多态的,有时会出现合法而不合理的情况,即个案不正义。这时就需要对法律进行解释,尤其体现在司法实践中。因为只有这样才能实现法律正义,尤其是以人们看得见的方式实现法律正义,使民众对权力和审批给予信任。     

法律经济分析在我国面临的难题--基于范式视角的考虑

国内的法律经济分析一直停留在方法的引进介绍、模仿运用层面.法律经济分析者各自进行着分散、孤立的研究,难以对立法、司法实践产生有效影响.如何使法律经济分析从方法层面上升到范式层面,使之成为有效法律实践的分析范式,正是法律经济分析在国内面临的需要解决的难题.     

法律解释的去理论化与立场转换——认知心理学的启示

学界提出的各种法律解释理论不仅仅在规范层面上无法自圆其说,同时也无法对法院的解释实践作出准确的描述。尽管针对美国联邦最高法院的经验研究表明法院的法律解释实践趋向于新文本主义和法律实用主义,但这些经验研究却没有证明法官遵循了这些解释理论。在对法律解释去理论化之后,如何看待实践中存在的"微观不一致与宏观一致"需要一种立场转换,即关注作为解释主体的法官的认知过程。     

行政问责需立法

近年来，行政问责正在成为舆论关注和理论研究的热点问题．并逐步从理论层面向实践层面延伸，从政策层面向法律层面拓展。国内理论界不断加强对行政问责制度的研究，取得了比较丰富的研究成果。     

论司法审判中法律适用的个别化

法律适用的个别化,是指法官在审理案件的过程中,就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后,采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。个别化之所以正当,是因为法律的抽象性、普遍性决定了其实施上个别化的必然,同时,个案正义相较于整体正义更为妥当,而司法的过程本身就是发展法律乃至创造法律的过程。在个别化的考量中,既要关注行为人的能力、个性、动机,也要注重行为时的背景以及行为主体之间的关系,以及时空转换导致的情势变更。对于法律适用的个别化而言,为了防止其可能的滥用,需要确定尊重法律、前后一致、合理裁量等基本准则,同时引入社会评判机制来对之予以监督。     

论地方国家机关的法律解释权应当取消

在我国当前的法律解释体制中,除审判机关和检察机关之外的不少地方国家机关具有法律解释权(包括地方性法规、地方政府规章的解释权),导致了法制的混乱。这些机关行使法律解释权尽管有一定的合理性,但其弊端是显而易见的。从理论上说,地方的立法机关、行政机关、检察机关和审判机关都不应当行使法律解释权。因此,应当取消当前地方一切国家机关的法律解释权,保障法官在个案中的法律解释权。     

中德农地融资法律制度之比较

本文以中德农地融资制度立法为研究对象,通过阐述中德农地融资法律制度的现实需求比较分析中德农地融资法律制度相关内容,提出对我国农地融资法律制度的立法建议,为我国农地融资法律制度的建立和完善提供理论依据。     

从伦理衡平到法律衡平——我国衡平司法传统的意义、困境与出路

我国法官对纠纷解决有着一种独特的认知模式,即把纠纷解决、维护社会秩序和谐视为司法的第一要务,甚至为此违背法律依伦理道德进行个案衡平。这种伦理衡平的传统产生于我国古代,因其有利于解决矛盾纠纷、维护社会稳定而成为建构和维系我国古代和谐社会的基本因素。但由于伦理衡平过于主观恣意,损害了法律的权威性、普遍性和稳定性,从而背离了现代法治社会的发展方向。在我国当前的法治建设中,应当借鉴西方国家法律衡平司法传统的经验,从衡平理念、职业法官、司法方法、制约机制等方面入手进行改革,逐步实现我国衡平司法传统从伦理衡平到法律衡平的跨越。     

从社会学的维度剖析法律事实上的不平等——读《社会学视野中的司法》

司法实践是法律有效运行的方式之一,它是法律在社会中实现其权威价值的主要途径.布莱克作为纯碎社会学的创始人之一,其代表作《社会学视野中的司法》一书,以大量的实证材料为基础,关注司法实践活动中所涉及的社会特征,从法律量的变化、不平等的普遍性等角度来揭示法律在社会运行中存在着事实上的不平等,使法学研究趋向科学化、社会化.     

从非形式逻辑角度看法律推理

法律推理不仅是法律逻辑研究的核心概念，而且是法理学研究的一个重要分支。本文从概念上把法律推理区分为法理层面和逻辑层面，分析了法律逻辑学家困惑的根源所在，认为“实质法律推理”概念的提出并没有给形式法律推理之不足提供一个逻辑上的补缺，进而提出了非单调推理是法律推理逻辑基础的思想。最后，我们得出结论：只要引入非形式逻辑理论，就能比较令人满意地解决目前法律逻辑学家的困惑以及法学家们的质疑。