性侵害未成年人犯罪中的刑法拟制问题研究

在我国法律体系中，法律拟制本质上属于法律类推，两者分别侧重于立法和司法。司法解释中的拟制规范也属于法律拟制，刑法拟制规范包括立法拟制和司法拟制两种类型，后者并不违背罪刑法定原则，应予以肯定。我国有关性侵害未成年人犯罪的刑事立法和司法解释包含着拟制规范和注意规范，应注意将两者加以区分。刑法拟制是类型思维的具体表现，拟制构成要件与基本构成要件之间具有相当性和均衡性。性侵害未成年人犯罪的拟制构成类型主要包括三种：一是未成年人性自主决定与性健康保护法益的拟制类型，如性自主决定年龄阶段的设定、性侵害行为人主观“明知”的认定、未成年人性健康法益的分层保护等问题；二是负有照护职责人员性侵害犯罪的拟制构成，如受照护未成年人性自主决定的拟制保护、负有照护职责人员性侵害行为的拟制规范；三是强制猥亵他人、猥亵儿童犯罪的拟制构成，通过认识和把握对猥亵犯罪所侵害法益的拟制规范，可以将猥亵、强奸等相关罪名加以区别。新的司法解释明确规定了强奸、猥亵等性侵害未成年人犯罪的从重或加重处罚情节，包括奸淫幼女适用“较重的从重处罚幅度”的情形、强奸未成年人、奸淫幼女“情节恶劣”“在公共场所当众”性侵害未成年人的加重情节，都涵...     

我国未成年性被害人刑法保护之缺弱及完善

性侵未成年人成为当下中国高发的犯罪，而现行刑法并未有效跟进，预防和惩罚功能不尽如人意。与我国港澳台地区刑事立法相比，现行刑法在保护未成年被害人性权益方面存在明显缺弱，表现在：规则分布零散、年龄分段“顾此失彼”、性别保护“重女轻男”、罪状列举“疏而有漏”。为从立法源头上确保司法公正，强化对未成年人权益的特殊保护，修改现行刑法中的有关规定势在必行。     

对少年刑法的立法思考与分析

我国未成年人犯罪的刑法立法采取附属条文的立法模式,主要体现并分散于《刑法》、刑法修正案和若干司法解释之中。从顶层设计来看,我国现行条文对未成年犯罪人已经足以达到教育、感化和改造的立法初衷,创设独立的少年刑法既无必要也难以操作。少年刑事立法应力戒情绪,防止被情绪化的舆论或者民意所牵制,对于刑事一体化的推翻与重建不能一蹴而就,应首先考虑能否通过司法解释或指导性案例的方式予以弥补,而不是依靠单纯改变刑事立法模式以适应现实少年司法的需求。在未成年人构罪问题上,应提高未成年人犯罪的准入门槛,平衡成人犯罪的量刑标准,加强未成年人犯罪的制度防治。从具体问题来看,未成年人的刑事责任年龄不应降低,对未成年人不得适用无期徒刑     

刑罚个别化与未成年人司法保护

我国《刑法》施行十六年,“罪刑相适应”作为刑事处罚基本原则,即刑罚是对犯罪行为的处罚,并一统适用于成年人和未成年人犯罪两个不同特点的司法空间,对未成年人犯罪的处罚基本上照套成年人犯罪的刑罚原则和指导思想,从而较难体现对未成年人的特殊司法保护.基于未成年人及其犯罪的特点和未成年人司法实践,笔者认为,应在未成年人司法领域内,确立“刑罚个别化”原则,即实现刑罚对罪行的处罚向刑罚对犯罪人的处罚之转化,以指导并制订出符合未成年人犯罪及其身心特殊性的刑罚方法、内容,这样才能实现对未成年罪犯科学、合理地适用刑罚,加速完善我国未成年人司法保护制度的进程.     

我国未成年人刑事保护匡谬

我国十分重视对未成年人的关爱和保护，但目前未成年人的刑事保护存在着刑事政策理解、刑事立法、刑事司法等方面的系列误区，因而大大减损了保护未成年人合法权益、预防和减少未成年人犯罪的应有效果，亟需匡正。一、 刑事政策理解误区匡正大家知道，我国对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行“教育、感化、挽救”方针，坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，这一刑事政策是从我国的实际情况出发而制定的，力求通过艰苦细致的思想政治教育工作，感动、转化未成年犯罪人，变消极因素为积极因素，挽救失足的未成年人，减少和预防犯罪，维护社会…     

试论基层公安机关在未成年犯罪嫌疑人打击与保护问题上的冲突与调和

我国对未成年犯罪确立的“教育、保护、挽救”的刑事政策，对于处理未成年人刑事案件提倡从轻、减轻甚至免除处罚，目前司法实践中对于犯有盗窃罪、抢夺罪情节轻微的未成年犯罪嫌疑人一般不作为犯罪处理。由于我国未建立独立的少年司法制度，基层公安机关尚未完全转变执法观念，在打击与保护未成年犯罪嫌疑人问题上产生了冲突。在这种情况下，基层公安机关应当在全面了解未成年人犯罪的特点、如何预防和减少未成年犯罪，以及我国对未成年人犯罪的刑事政策的基础上，适时转变观念，以挽救失足的未成年人为目标，做到打击与保护的有机结合，有机统一。     

“官二代”犯罪的法律平等审视

“官二代”犯罪现象不是一个伪命题，其蕴涵着机会不平等的重要社会问题。法律平等应当是在充分保障机会平等的原则基础上，实现机会平等与结果平等的统一。基于此法律平等理念，应当确立以弱者倾斜保护为原则、兼顾利益平衡的法律准则。刑事司法也应当平等对待“官二代”犯罪，坚持贯彻宽严相济的刑事政策，做到以宽济严，宽严有度。     

《少年刑法与刑法变革》序

姚建龙是我指导的博士研究生,他在历经一年多的艰苦努力后,完成了《少年刑法与刑法变革》一书,即将由中国人民公安大学出版社出版。作为导师,我由衷地感到高兴。2002年9月,在维也纳召开的第十七届国际刑法大会专题预备会议决议草案指出:未成年人需要社会提供特殊保护,尤其是立法、社会以及司法体系的保护。作为法律的主体,未成年人具有自身的特殊性,正是由于这些特殊性,立法者在犯罪要素的框架内应该单独考虑未成年人的法律责任。对未成年罪犯应主要采取教育措施或者其他对个人有感化作用的惩戒措施,如需要,亦可采取传统意义上的刑事制裁,但…     

未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”刑事政策重述

在我国"惩办与宽大相结合"的基本刑事政策下,"教育为主、惩罚为辅"作为未成年人犯罪领域的基本刑事政策具有合理性。未成年犯罪人的特殊性决定了刑法对其应当予以特别对待,教育刑论正是契合了这一点而在预防未成年人犯罪方面取得了巨大成就。"刑法是刑事政策不可逾越的藩篱",在刑法视阈下解读未成年人犯罪的刑事政策,可以对"教育为主、惩罚为辅"之"教育"与"惩罚"作规范的理解。刑罚的本质在于惩罚,因此,教育刑观念下的"教育"并不必然导向出罪或轻刑,应当在对犯罪进行分类的基础上,借鉴西方国家"轻轻重重"刑事政策的经验,该轻则轻,该重则重。报应刑具有其必要性和正当性,"惩罚为辅"表明刑罚报应观在未成年人犯罪领域是必要的,但不可被过分强调。     

“寓教于审”在未成年人刑事审判中的运用

在未成年人刑事政策精神向刑事立法和司法注入的过程中，“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”原则的确立显现了我国少年司法制度的现代化取向，而这正是司法机关切实履行未成年人司法保护职能，推进未成年人刑事立法完善的关键。围绕上述方针原则而形成的“寓教于审”未成年人刑事司法原则，海淀区人民法院少年法庭在刑事审判实践中进行了两项尝试：一是构建并完善了圆桌审判模式；二是注重增设庭审教育阶段。     

预防刑法立法背景下刑罚限缩论

长期以来的有罪必罚观念和犯罪化刑事政策，体现着较强的刑法工具主义色彩，虽有利于社会防卫却有失于人权保障。一方面，预防刑法立法确有预防犯罪之效；另一方面，对于不需要追究刑事责任或者无适用刑罚必要性的犯罪人判处刑罚并不能发挥刑罚的特殊预防作用，与刑罚个别化和精准说法的要求尚有距离。有效的犯罪治理不能仅靠立法扩张犯罪圈的做法来“堵”,同时也要注意从刑罚限缩上对犯罪造成的社会问题进行“疏”。鉴于当前刑事立法无法满足刑罚限缩的实践需求，因此有必要从实体法上建立和完善认罪认罚从宽制度、企业刑事合规制度以及刑罚替代措施，从程序法上扩大检察官的起诉裁量权、引入暂缓判决制度等，以此应对预防刑法立法带来的犯罪圈扩张问题。     

未成年人构罪标准体系建构之理据

未成年人及其犯罪行为具有显著的特殊性,因而未成年人犯罪行为与成年人犯罪行为具有质的不同,有鉴于此,国家亲权理念和儿童最大利益原则成为处理未成年人犯罪问题的重要理论依据,在未成年人刑事立法与刑事司法凸显出标签理论和恢复性司法、刑法谦抑性和人道性以及刑罚个别化的应用。国际社会逐渐形成了未成年人刑事司法国际准则,与之相对应的是国内独立未成年人刑事法的发展。我国一直重视对未成年人的特殊保护,强调宽严相济刑事政策,以"教育为主、惩罚为辅"的原则处理未成年人刑事案件。立足于未成年人特殊的生理和心理及其犯罪发展的新态势,并由此促成特定的理论学说、法制建设、司法应对,所以应当建立未成年人构罪标准体系。     

我国刑法加强未成年人性权利保护的前度探寻

加强对未成年人性权利的保护已成为世界各国的责任。西方国家在性侵害未成年人行为的犯罪性质、侵害方式、归责原则、诉讼机制、赔偿方式等方面都有着较为成熟的经验。《刑法修正案(九)》加重处罚嫖宿幼女、猥亵未成年人以及以未成年人为对象的淫媒活动,为未成年人性权利保护竖起了坚实后盾。但我国对未成年人性权利的保护还存在有待完善的问题:在保护方式上过度依靠刑事处罚,在保护主体上存在着儿童、幼女、未成年人等法律混乱的现象;在保护力度上存在着明显的性别差异;在保护观念上对一些性侵害犯罪还存在优先维护社会公共秩序的思想。保护未成年人性权利是一项联动工程,刑法不能毕其功于一役,我们可以借鉴域外多数国家对未成年人性权利予以严格     

“双重保护”原则在未成年人犯罪刑事检察工作中的应用——以宽严相济刑事司法政策为视角

“双重保护”原则是宽严相济刑事司法政策在未成年人犯罪领域中的具体表现，也是未成年人刑事司法制度的基本原则之一，如何在保护未成年犯和保护社会安全与秩序的固有矛盾间取得平衡，是未成年司法制度的一个重大而又现实的问题，也是检察机关必须回答的问题。作为司法机关的检察机关，应当在未成年犯罪刑事检察工作中贯彻执行宽严相济刑事政策，准确运用批捕权、公诉权、严格把握未成年人犯罪捕与不捕、诉与不诉的界限；改革检察工作方式，建立“恢复性司法”制度，实现“双重保护”。     

积极主义刑法观视域下的未成年人保护刑事立法

为有效应对社会转型带来的"失序"状态,未成年人保护刑事立法应当跳出积极主义刑法观、消极主义刑法观和折衷主义刑法观的观念聚讼,恪守法益保护的根本立场,依循积极主义刑法观的具体要求,推进涉未成年人不法行为的预防性刑事立法进程。提高未成年人刑法保护的制度效能,应以立法方法的"客体相应性"为导向,根据规制对象的类型学区分:在立法原则上,"未成年人实施的不法行为"的刑事立法应秉持"教育为主、惩罚为辅"原则;"侵害未成年人的不法行为"的刑事立法应秉持"儿童利益最大化原则";"未成年人侵害未成年人的不法行为"的刑事立法应秉持"双向保护原则"。在立法手段上,应结合规制对象的具体特征,融贯犯罪圈的设定与刑事制裁处遇。     

关于对未成年犯刑罚立法完善的若干思考

未成年罪犯是个特殊群体，需要予以特殊的立法和司法保护。本文对我国未成年人犯罪刑罚制度的立法完善进行若干思考和建议，期望我们的少年审判司法实务早日有专门的未成年人刑法和刑罚制度可依可据。     

儿童权保护：刑法规范的最新动态评析

联合国相关公约对儿童权利做了较为详细完备的规定，成为各国国内法完善儿童权利的标杆。我国历来重视完善儿童权利，通过《刑法修正案八》进一步完善了儿童权利，如对儿童累犯制度的摒除、加大对未成年人缓刑等社区矫正执行力度、有限度免除儿童前科报告制度等等。但总体而言，儿童权利保护水平还有待提高，如还存在未成年人罪犯刑事立法保护面窄、力度不足；未成年人犯罪刑事立法保护方式粗简、不成体系等问题。应该继续贯彻宽严相济的刑事政策，从立法的形势和内容两个层面加大对未成年人的立法保护。     

比较法视野下的未成年人刑事责任问题

未成年人承担刑事责任的基本前提是要确定"刑法中的未成年人",虽然刑法领域的"未成年人"在不同的历史时期和不同国家刑法的规定中不同,但均依赖于刑事责任年龄制度得以确立。刑事责任年龄制度基本上确定了什么范围的未成年人承担刑事责任、什么范围的人适用未成年人刑事司法特殊制度。从宽的基本原则贯穿于未成年人刑事责任担当的全部领域,该原则既是未成年人特殊性在刑事法领域确认的基本标志,也是未成年人刑事司法制度区别于普通司法制度的基本前提。未成年人承担刑事责任的基本立场是侧重于保护还是侧重于惩罚,直接决定了未成年人的前科消灭制度、累犯制度、刑罚制度等相关制度的建构。在有所未成年人司法体制改革潮流中,降低刑事责任年龄起点与提高未成年人完全刑事责任年龄上限并存,预示着惩罚和保护双向强化的趋势。单向强化未成年人司法保护立场并不彻底的基本态势,为我国未成年人司法体制改革直接与世界潮流对接提供空间和机会。应当立足于我国在刑事领域全面推行宽严相济刑事政策的大背景,再审视未成年人的司法保护,直接构建我国特色的未成年人刑事司法制度。     

未成年人构罪标准体系建构之基本原则

考虑未成年人犯罪的构罪问题,应当摆脱成人的思维框架而站在未成年人的独特视角进行,据此所制定的规范方可使得未成年人的权利得到最大限度的保护,也方能实现特别程序设立之目的,进而将教育、保护、预防、矫治等思想理念贯穿于整个少年司法体系中。应当看到,确立不同于成年人刑事司法的未成年人构罪标准体系建构原则,既是现代少年刑事政策基本精神的要求,也是由未成年人身心发展阶段的特殊性、未成年人刑事责任能力的渐进性、未成年人犯罪主观内容的单纯性和未成年人犯罪原因的特殊性等所决定。基于现代少年刑事政策基本精神的要求、未成年人自身及其犯罪的特殊性,站在未成年人的独特视角来构建未成年人构罪标准体系,至少应当遵循非罪化、轻罪化、有效化和利益衡平保护这四个基本原则。     

论未成年人犯罪出罪机制在刑法中的表达——对转化型抢劫罪司法解释合理性的分析

最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将相对负刑事责任人排除在转化型抢劫罪主体范围之外，这一规定既不符合刑法理论通说，也与立法解释的精神相违背。基于对未成年犯罪人适用区别于其他犯罪人不同的刑罚处遇要求，应当重视未成年人犯罪出罪机制在刑法中的表达。我国刑法出罪机制不在于犯罪构成体系中，而在刑法第13条“但书”规定中，这也成为未成年人出罪机制在刑法中的规范表达，应当充分重视对“但书”规定的认识和运用。