刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察

与学派之争无关的主客观争议,有必要从刑法中客观主义与主观主义之争中予以剥离。刑法中客观主义与主观主义之争,其意义可分为两个维度。第一维度的客观主义与主观主义之争涉及刑罚对象的争论,即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为人的人身危险性;第二维度的客观主义与主观主义之争乃是在不法论意义上而言,即不法的成立是根据行为的客观面或是行为人的主观意思进行判断。客观主义与主观主义之争在我国刑法学中尚未真正展开,双方的论争缺乏针对性,且在概念的指涉与运用上充满混乱。就我国刑法的立场问题而言,有必要根据客观主义与主观主义之争的不同维度进行立场选择。在第一维度的客观主义与主观主义之争中,应采客观主义;在第二维度的客观主义与主观主义之争中,应采受客观主义严格约束的主观论,即一种以法益侵害为基础的二元的行为无价值论。     

道德视阈下的行政执法权制约

行政执法的最高价值在于实现善治之目的。行政执法人员的个人品德及职业道德对其行使行政执法权有着极为重要的影响,进而对社会的稳定乃至善治目的的实现都具有十分重要的作用。正是在这个意义上说,从道德构建的角度研究行政执法权的制约机制具有一定的理论和实践价值。     

自白任意性规则的法律价值

新刑事诉讼法和此前“两高三部”发布的有关刑事证据的规定，确立了非法证据排除规则，但这一进步却因模糊了对威胁、引诱和欺骗取得口供的排除态度而显得 不彻底。自白任意性被忽视，主要归因于过分倚重口供的司法惯性，作为自白任意性法理基础的正当程序观念没有得到普遍认同，对秩序的偏重则是更为深层的原因。自白的证据能力若不以自白的任意性为条件，冤错案件的病灶就不能祛除，司法实践就不可能取得实质的进步。认同自白任意性规则的法律价值，不仅能为发现案件真实提供保障，更是保障刑事司法最终摆脱纠问式特征之所必需。     

知识产权VS.网络自由:新一轮国际立法争议解读

互联网假冒问题是一个世界性的问题,世界各国都在为解决这一问题做各种各样的努力,法律当然是一种不可或缺的方式,近期国际上关注度最高的《反假冒贸易协议》就有专章规制网络环境下的假冒和盗版问题,目前这一协议已经有三十个国家签署,影响广泛.《反假冒贸易协议》是国际条约,体现了国际知识产权保护的变化,各国家/地区内部也在从完善原有法律或者进行专门立法的角度为解决这一问题而努力,以美国为例, “保护知识产权法案”/“网络反盗版法案”( PIPA/SOPA)是最近美国备受关注的两部法律提案,两部法案内容相仿,一部由众议院提出,一部是参议院提出.     

公司章程对外效力研究

公司章程具有对内效力的同时,是否还具有对外效力,学界有不同的观点.主张章程具有对外效力的主要理由是,公司章程被登记和登记文件的推定知道效力,即推定与公司交易的第三人知道章程内容.实际上,在我国公司章程并未登记,而只有部分章程记载事项与公司登记事项重合.我国公司法上的章程记载事项,可分为登记事项和未登记事项.推定知道规则是英美传统公司法上的一项制度,现在已被立法明确废除.因此,公司章程具有对外效力的理由并不能成立,公司章程只能约束公司、股东、董事、监事和高级管理人员,而不能约束善意第三人.     

相似构成要件的等同评价:刑法中拟制的对象——以刑法第267条第2款和第269条为例

在刑法理论、司法解释及司法判决中,相对负刑事责任年龄的人是否拟制抢劫的主体,存在极大的分歧。从拟制对象的角度出发,其分歧可类型化为构成要件拟制说、法律效果拟制(准用)说和区分说。构成要件拟制说主张拟制的对象是构成要件,符合现代法治国的要求,即相同的法律效果是构成要件等同评价的逻辑结果;法律效果拟制(准用)说把法律效果视为拟制的对象,将拟制规定错误地理解为准用规定;区分说对拟制对象的态度莫衷一是。事实上,拟制对象的实质是立法者通过对构成要件的拟制,将形式上不同的构成要件在规范上等同评价,赋予相同的法律效果。但构成要件的等同评价只解决定罪的问题,量刑时需要回到构成要件等同评价之前的事实部分,在相同情况下,实施拟制规定行为的应当减轻刑罚。     

罗马法上的人格保护及其现代传承——以“侵辱之诉”为研究中心

人格保护的历史传统可以追溯到罗马法上的"侵辱之诉",通过裁判官法的构建,"侵辱之诉"在构成要件、罚金确定及诉讼程序等方面有其鲜明特点。罗马法通过"侵辱之诉"与"阿奎流斯法之诉"的二元结构,形成区分"人格利益侵害"与"财产损害"的二元框架,以突出"人格保护"独立于"财产保护"的价值及其伦理特质。近代以降,"损害"的内涵从财产损失扩展到人格利益侵害,以财产损害赔偿规则为基础建立了大一统的侵权责任,使得"侵辱之诉"逐渐消亡。当代各国人格保护的发展出现了回归罗马法传统的趋势,强调构建一个独立于财产保护的人格权保护体系。"侵辱之诉"的诸多特征,如公法私法并行交叉的保护模式、罚金的惩戒性质、以是否违反善良风俗为评判标准的司法取向、类型化与一般性条款相结合的兜底保护等,对我国人格权立法依然具有很强的借鉴与传承意义。     

工伤认定的程序理性——以相对人之参与权视角

作为劳动者获得工伤待遇的必经之路,工伤认定不仅牵涉到错综复杂的事实判断与法律评价,更紧密关联于被灾劳动者的生存之权,认定之责可谓重要而且艰巨。但行政机关却出于对效率、成本的考量,而一直坚守着封闭、神秘的程序设计,当事人既无从参与,更无从知悉认定的原委与真相。从程序正义角度观之,难免遭疑。此时,问题被卡在程序本身的正义性与经济性这两难之中,前者要求充分参与,后者则力求简约。在二者之间,真正的出路并不是某个极端,而应是一种平衡。在公正面向上,当以正式听证保障参与之权;在成本面向上,则以简易设计促进效率提升。二者既相互界分又相互连结,力求在平衡与互动中实现整体效益的最优。     

司法权威不容亵渎

鸿基米兰开发公司系列虚假诉讼案可谓近年来发现的虚假诉讼中当事人造假规模最大最为猖獗、法院制裁力度也最强的典型案例。鸿基米兰开发公司冒名制造的虚假诉讼涉及最高人民法院第二巡回法庭审理的17件执行异议之诉案件及黑龙江高院审理的46件同类案件。最高人民法院第二巡回法庭和黑龙江高院对炮制这一系列虚假诉讼的鸿基米兰开发公司科以6300万元的“史上最大”罚款,宣示了人民法院坚决打击这种非法恶劣行径的意志和决心。     

免费代履行之检视——以类型思维为中心

《行政强制法》第51条明确了代履行费用由当事人负担的一般原则,但同时容许了例外。例外规定的基础主要是《道路交通安全法》第93条之拖车不得收费以及《森林病虫害防治条例》第19条对防治森林病虫害的政策关照。以是否收取代履行费用为标准,代履行可以类型化为收费的代履行与免费的代履行。然而,两种"例外情形"中,前者并不正当,后者并不存在。类型的构建应以事物本质为基础,特征的取舍应与类型的整体图像"貌合",且不能与事物本质"神离"。收费是代履行的本质特征,舍弃收费特征,与通过将当事人的作为义务转化为金钱给付义务而威慑当事人自行履行的代履行本质悖离。免费的代履行是对代履行本质的一种误解。