对我国刑法中犯罪概念的反思——以外国刑法中的行为无价值和结果无价值为视角

我国《刑法》条文第13条规定了犯罪的概念,其中用"但书"的形式将社会危害性进行了定量规定,使得我们在认定犯罪时要考虑定性和定量两种因素。但是,如何以外国刑法中的行为无价值论和结果无价值论为视角,来理解犯罪概念、"但书"规定、犯罪的本质(社会危害性)、犯罪的形式要素(刑事违法性)以及犯罪构成则是本文将要涉及的问题。     

二元论与结果无价值的多维向度透视——以德日“三阶层”为向度

毋庸讳言,滥觞于最小犯罪常数之争的二元论与结果无价值是违法性论域的两种截然对立的刑法观,其争锋已衍生至林林总总的意域而彰显深远意蕴。通过历史论、本体论及语境论这三面向度的理论蓄势来勘破这一决定刑法基本立场的元命题:结果无价值具有优选性,其应顶替社会危害性理论而作为实质违法性甄别的根基。二元论徒具修辞意义。     

日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择

刑法理论在关于违法性的本质问题上存在着行为无价值论和结果无价值论的争论。日本刑法学者相关讨论亦影响到我国刑法学界。我国学者的讨论立足于现行立法规定而展开,在犯罪成立条件问题上批判了现有的四要件理论,具有鲜明的时代特征和学术特征。中国刑法学须接受结果无价值论,其原因有四:第一,形式违法性中的违法性,是指行为违反实定法规;第二,在所谓违法二元论的场合,在进行违法判断的时候,结果无价值与行为无价值这两者都应予以考虑;第三,在对行为是否违法进行判断的场合,若坚持行为无价值论,则故意、过失也好,责任能力也好,都成了违法判断的对象,导致有责行为的不必要;第四,坚持结果无价值一元论还可以直接解决物的不法问题。     

刑事违法性与防卫行为之违法性判断

刑事违法性理论关乎刑法诸多重要问题的解答,正当防卫问题是其中之一。关于违法性的概念,结果无价值论和行为无价值论分别从对法益的侵害或危险以及行为本身是否为社会秩序规范所容忍两个角度揭示。笔者认为两者必须同时重视才能揭示违法性的内涵。但当今学界两大阵营的学者多数并没有看到两者的重要性,因而具有偏颇性。关于偶然防卫,由于其不具有结果无价值因而不具有违法性;而防卫过当的情形则并不能拘泥于法条的字面含义,而应该看到防卫人在当时情况之下行为是否适当。可见行为无价值的判断因素可以保障个案的公平公正。     

行为无价值论与主观违法要素

在犯罪成立之际,是否在对行为及其结果进行评价的同时,也应将判断重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素上,这一直被认为是行为无价值论和结果无价值论的关键对立点之一。有的结果无价值论者全面否定主观违法要素,但其恰好不能有效保护法益;有的结果无价值论者例外地承认主观违法要素,但其必然陷入方法论上的困境。行为无价值论承认主观违法要素,主张排除主观违法要素会导致构成要件无限定,不能向国民明示处罚范围,也无法准确认定犯罪;故意犯的违法性程度明显高于过失犯;刑法中规定的目的犯是主观要素影响违法性的具体表现;中国司法实务中大量案件的处理也特别考虑了主观违法要素。从行为无价值二元论的逻辑出发,应该认为犯罪是违反行为规范,进而造成法益侵害的行为。对刑法所禁止的行为,要求行为人有故意或目的,主观要素影响违法。承认主观违法要素,就可以很好解决假想防卫中的"回旋飞碟现象";同时,要使违法概念和正当防卫中的不法侵害概念保持一致。     

坚持行为无价值刑法理论的应然性——写在危险驾驶行为入罪之后

行为的刑事违法性是犯罪的属性之一,那么,行为的违法性的本质,是对法益的侵害还是对社会伦理规范的违反,在没有法益实质侵害的场合是否以违反规范伦理性、违反义务性为理由主张刑事处罚,对此问题的回答涉及到刑法理论定位和刑事司法裁量问题。     

刑法解释论

在刑法的适用过程中,依据构成要件的解释目标是针对立法原意还是法律规范的客观含义,可将刑法解释分为主观解释和客观解释。刑法解释应当二者兼具,在不同时期有所侧重;理论界依据刑法解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义进行,形成了形式解释论和实质解释论,但二者在刑法解释的本质上没有真正意义上的差别。根据犯罪的本质是对规范的违反还是对法益的侵害,可将违法性认识分为行为无价值和结果无价值。我国刑法应当坚持以结果无价值为基础,逐步适当发展行为无价值在立法和司法领域中的运用。     

大陆法系国家违法性理论初探

大陆法系刑法理论中违法指的是违反全体法秩序。符合构成要件的行为 ,在通常情况下具有违法性。对于违法性的本质 ,存在着两种学说的对立 ;在进行违法性判断时 ,既要考虑结果无价值 ,也要考虑行为无价值。缺乏可罚的违法性应当是违法性阻却事由。     

祛魅与返璞：实质违法性的多维向度透视

违法性理论是刑法教义学的重要题域，发轫于犯罪本质的最小公分母之争的二元论与结果无价值在此铭写了旷日持久的论战檄文。从方法论、本体论、规范论及语境论这四面向度的比较发微来透视两种理论的原始内核及在我国的定格，结论是：二元论实乃僵硬糅合之后的怪诞产物而陷入进退维谷的漩涡中，最终沦为一种修辞技术；并且，二元论与我国现实的语境隔膜甚远；结果无价值理应成为实质违法性甄别之重要利器。     

坚持二元的行为无价值论——从犯罪构成要件角度来探究二元的行为无价值论

行为无价值论,也可称为人的违法论(或人的不法论)。单纯从违法的角度而言,行为无价值的核心观点是,在考察是否存在实质的违法性时,重视行为人的意思这种"人的"要素。行为无价值论和结果无价值论,原本是在违法性领域的争论。但是通说认为,构成要件是违法类型,违法要素必然是构成要件要素,所以,行为无价值论和结果无价值论的分歧,必然会影响对构成要件的认识。文章从构成要件的客观因素和主观因素来讨论二元的行为无价值论。应坚持二元的行为无价值论。     

论交通肇事罪的罪过形式——以行为无价值与结果无价值理论为基度

关于交通肇事罪,我国刑法学的通说认为只能是过失犯罪,其罪过形式包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。本文将结合行为无价值与结果无价值理论,原因自由行为等学说论证在某些特定情形下,交通肇事罪的罪过形式还应当包括间接故意。     

共犯处罚根据之我见——以结果无价值为中心的思考

在以实行行为为中心区分正犯、共犯的大陆法系刑法理论中,共犯处罚根据论被认为是核心问题。如果坚持将犯罪的本质视为法益侵害的结果无价值的立场的话,因果共犯论应视为最贴切的学说,其中的"修正惹起说"将结果无价值贯彻的更为彻底。     

浅议大陆法系违法性理论与我国犯罪论体系

违法性在大陆法系的三阶层犯罪成立体系中,仅是判断一个行为是否构成犯罪的一个层次,与我国刑法理论中的刑事违法性存在着本质的区别。但是三阶层的犯罪论体系与我国的犯罪论体系中的部分概念存在着某种程度的一致性。虽然我国的犯罪论体系并未对违法性进行独立判断,但是在整体上亦可以起到与大陆法系三阶层犯罪论体系中违法性层次相同的出罪作用。     

结果无价值在行政处罚论域中的“破茧”之路

行政处罚法与刑事处罚立足于依法治国原则之下,不仅共享着类似的公法性质与限权苛责功能,也在实体规范层面有着较多的耦合,故刑事处罚中的结果无价值理论可以扩张适用于行政处罚领域。就行政处罚中的违法性判断而言,不仅要考量是否违背了社会管理过程中所科以的行政法义务,也应当顾虑到该行为是否对行政法律秩序及该秩序所欲保障的法益产生实质可能性的危险。     

社会危害性的刑法价值

社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突,坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能,社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。     

“二元论”之一元性评判——以三阶层为向度

肇始于实质违法性之争的行为无价值与结果无价值为探求适用于所有犯罪的"常项"而展开了学派之争。折中的二元论企图成为百利无害之"万能理论",然其依旧陷入道德判断的伦理形式而倒戈相向于行为无价值。结果无价值对于平衡法益保护和人权保障,力避泛道德主义传统,解决复杂的现实问题等皆具合理性,故应让其顶替社会危害性理论以作为实质违法性判断之重要利器。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

对刑法中行为的新界定

行为论在刑法理论上有着重要的地位,研究行为论的目的应当是为了科学地建构犯罪构成(成立)体系,完善刑法的基础理论,为司法实务提供观念上的指导。行为论研究必须始终兼顾一个国家固有的文化传统和刑法理论的总体特征。依此标准分析,我国刑法中行为的界定应着眼于危害行为,并且应当去除意思要素,保留刑事违法性及危害性要素。因此,我国刑法中的行为概念即为客观上违反刑法规范的危害社会的身体动静。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

对贩卖假毒品行为定性问题的研究

“行为”是犯罪最基本的分析单位和最基本的特征要素,是刑法学研究的逻辑起点。对贩卖假毒品行为的定性及处罚不仅仅是司法实践中的难题,而且涉及到许多刑法理论问题,诸如不能犯与未遂犯的区别,行为无价值论与结果无价值论的争议等。本文主张以结果无价值为基本根据评价行为的实质违法性,如果行为人不知是假毒品而以毒品进行贩卖的,不应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。