民法典编纂中的立法模式悖论--基于商法规范如何安排的视角

在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败,甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展.中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一,在民法典立法思路上坚持民商合一的模式,却选择民商分立模式下的民法典作为范本,在逻辑上存在悖论.民法典立法不是要适当增加商法规则,而是要根据商事活动的需要,实现民法与商法的体系化,这完全是因为商法规则的特殊性决定的.民法典应该具有开放性,以适应复杂多变的现实.     

商法通则:民商关系立法的最佳选择

民商分立认识到商法的独立性,但其要求民法典与商法典的并存,于实践中并不合理;民商合一虽为目前通说,强调民法与商法的密切关系,但将商法规范并入民法典也有诸多不宜,民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》,与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。     

浅论民商分立制与民商合一制

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。本文试就民商合一与民商分立这两种观点做一简单的比较分析,笔者主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。     

我国“民商合一"立法借鉴的新选择——由《俄罗斯联邦民法典》引出的思考

《俄罗斯联邦民法典》是世界上最新的一部民法典,也是融民商分立国家的民法规范和商法规范于一体的民商合一法典。根据该法典中大量的商事规范分析这种民商合一存在的合理性及其缺点,就我国来说,应该对我国民商立法有借鉴意义,我国民商立法问题应从宏观统筹的高度解决, 选择一种真正意义上的“民商合一”的立法道路。     

通则上的民商合一与各商事单行法独立并行--中国商事立法模式的选择

在商事立法模式的选择中,各国的特定历史背景占据了重要地位.同时,民法与商法的关系发展也不容忽视.中世纪商人法的出现使民商分立立法模式的建立有了可能,但即使在大陆法系国家对民商分立也并非得到贯彻,民商合一模式成为当前的立法主流.有没有形式意义上的商法丝毫不会影响商法学科的发展,而有没有实质意义上的商法才是商法存在与否的关键.在我国,制订<商事通则>不具有必要性与现实性.     

合同法民商合一的规范实现——一个历史比较的视角

从大陆法系关于民商合一与民商分立的历史发展上看,不仅民商合一的实质是民法的商法化,而非商法的民法化,并且民法本身的发展就是一个不断商化的过程。商法的不断扩张适用使得其逐渐被纳入一般私法之中,民法的不断市场化则使得其持续地将作为市场开路先锋的商法规则纳入其中。在采民商分立的德国,其民法典中的合同规则其实是原为商事所用的;在采民商合一的意大利等国,其民法典中的合同规则则直接将原商法中的规则纳入其中。     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

民商合一模式的演进及民法典编纂中的创新性选择

民法和商法的关系是我国民法典编纂中的一个疑难选择。作为现代民商法渊源的《汉穆拉比法典》和罗马法是将民商一起规定的。法国关于商品经济的立法开始分为民法典和商法典,谓之民商分立模式,并为德日仿效。瑞士则于民法典中规定了商法内容,开创或恢复民商合一模式,为意大利等国追随。泰王国相关立法,内容上同于瑞士、意大利民法典,形式名称上则为民商法典。旧中国国民党立法虽采民商合一模式,但法典名称上如同瑞士、意大利仅称为民法典,而法典内容上的公司、票据等典型商法则以单行法形式独立存在。美国关于商品经济立法直呼其统一商法典,为英美法系中的新模式。中国共产党十八届四中全会决定中提出"加强市场法律制度建设,编纂民法典",表明了民法典在加强市场法律制度建设中的基础性核心地位。十二届全国人大五次会议通过的《民法总则》坚持民商合一并颁布施行。但对其合一方式或所定商事规范见仁见智,法典其他编的编纂正在进行,故仍需对法典编纂提供智力参考,且法典颁行也并不影响学术之继续探讨。从对民商合一模式演进的研究中,仍然可见能给我国民法典编纂以新的启示和科学创造性选择。在四种民商合一模式中,名副其实、内容简约的模式是更为理想的新模式。     

论现代商法的独立性——从商法的发展历史看我国民商分立理论

2008年以来,美国金融危机开始席卷全球,使我国法学界不得不开始重新思考如何处理民法与商法的关系、如何建构我国商事立法模式等问题。本文通过对近代商法的出现与发展,民商合一与民商分立理论的形成和发展,现代商法存在价值的阐释,并对我国商事立法模式抉择的争议等方面进行了评析,主张建构起具有中国特色的商法体系,实行以《商法通则》为代表的民商分立制度,以应对当前国际国内的新形势、新问题。     

商法品格:民法典不能承受之重

自党的十八届四中全会提出“编纂民法典”之后,民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的讨论,选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议焦点.本文认为,商法通过其特有的发展路径造就了其特有品格:商法品格.商法品格,不仅奠定了商法在法律体系中的独立地位,更为民法典无法包容.本文从历史性和国际性双重视角剖析了商法品格的生成及其特质,商法的特有品格、我国《民法通则》的立法以及司法实践决定了我国的民法典不宜采“民商合一”模式.本文在检讨《民法总则专家建议稿》和《民法总则(草案)征求意见稿》的基础上,提出中国民法典的编纂思路应该走“民商分立”模式下的“民法典与商法通则并存”的立法路径.     

论现代商法的特别法地位

民商分立与民商合一的讨论自商法典制定就已存在,但民商分立还是民商合一与其说是立法技术和体制问题,不如说是法律的历史沿革造成的。本文认为中国自古就没有形成商人这一阶层,缺少商法形成的条件,所以中国宜采民商合一的立法例,商法是民法的特别法,适用民法的一般规定。     

民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

如何建构民商法二元结构的统一私法体系,主要存在“民法典＋单行商事法”与 “民法典＋商法通则＋单行商事法”两种范式主张。其中前者力主“在民商合一体例下制定民法典总则”,这一立法设想可行与否,涉及到民法总则设置商法规范的限度及其模式等问题。无论从构建统一私法体系的形式理性立场,抑或从商事立法体系化的现实主义立场,“民法典＋单行商事法”范式都难称最优,“在民商合一体例下制定民法典总则”的范式应受质疑,民法总则制定应该果决放弃民商合一的理想化追求,剥离难以承载的提供商法规范之重任,循“民法典＋商法通则＋单行商事法”范式构建统一私法体系,藉由实现商事立法的体系化,是符合中国民商事立法现实的理性立法选择。     

中国《民法典》颁行后的民商关系思考

《民法典》以"民商合一"为编纂体例,但已颁布的《民法典》并未充分确认商事关系的特殊性,难以满足社会的商法制度需求。历史上,古罗马、德国、法国、美国的立法经验表明民商合一的理想与商业发展的现实需求之间存在难以逾越的鸿沟。现实中,在主体制度上,《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求,造成概念的不清晰和法律适用的混乱。在权利制度上,《民法典》未能关注到民商事权利在前提、本质、价值观念、性质、种类、范围、程序、保护力度等方面的不同,形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等现实问题。在行为制度上,《民法典》从抽象规则到具体规则都没有针对商行为的特殊性作出合理的制度安排,商行为的本质特征被忽视。在财产制度上,《民法典》从总则编到各分编都存在只关注传统民法上的物权或债权,不同程度忽视了传统和现代商事财产权特殊性的问题。在责任制度上,大量的商事法律责任规则没有能够在"民事责任"一章乃至整个法典中体现。因此,为了弥补《民法典》在商事制度供给方面的缺失,中国应当考虑推动《商法通则》和《商法典》的编纂。     

论我国商事立法模式的理性选择——兼论《商法通则》制定的可行性与构建

如何选择或构建我国商事立法的基本模式,一直是我国商法学界所关注的热点。当前,我国一直采用颁布单行法的商事立法模式显然已不能适应时代的发展。民商分立、民商合一和不完全的民商合一这三种立法模式各具利弊,只有制定一部《商法通则》用以调整基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的理性选择。鉴于此,希望通过本文观点的阐释,进一步促使法学界、司法界和商务界达成共识,共同推动《商法通则》的立法议程。     

析商事通则与民法一般规则的关系——商事通则立法的可行性悖议

目前制定商事通则的呼声颇高，但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看，制定商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独立性无必然联系。坚持民商合一，商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择。     

我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释 ,对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析 ,主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。     

论我国商事立法模式的选择——商事通则的制定

在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立,制定民商法典或单独的商法典,这都是不切实际的想法;本文从商法的历史演进及世界各国商事立法模式的发展,系统阐述商法不能法典化的理由;进而提出只有在制定民法典的同时制定一部总纲性的《商事通则》用以规范基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的最佳立法模式选择。     

商法通则:扬弃民商分立与民商合一

传统意义的民商分立和民商合一在法学理论和立法实践中都存在优劣问题,而现代意义的民商分立具有相对的合理性。从个人主义、相对主义和现实主义出发,商法是一个独立的法律部门,我国宜在民法典之外另设商法通则。     

我国民商分立模式的可行性研究

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、进而建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。本文通过对民法和商法两者的比较,就商法发展的历史分析了其与生俱有的独立性,并结合我国的国情以及具体的立法实践,主张我国应实行民商分立的立法模式。     

商事主体入典的法例考察与模式选择

商事主体立法史表明,完全融入民法典或分立嵌入商法典的立法方案都不足以适应商事主体的多样性、复杂性和易变性,商事主体单行法模式几乎成为当今两大法系不同国家或地区的共同选择。我国编纂《民法典》在定位商事主体时,应打破传统民商分立或民商合一的立法思维与理论禁锢,选择民法典总则一般性规定与商事特别法相结合的商事主体立法范式。