抽象危险犯：识别、分类与判断

有关抽象危险犯的讨论以正确区分抽象危险犯与实害犯、具体危险犯为前提。对于危险犯的分类，应当以我国刑法分则的规定为依据，不宜照搬国外的概念；不必在具体危险犯与抽象危险犯之外增加第三种危险犯的概念，但需要注重抽象危险犯的内部差异性，进而就抽象危险犯进行再分类；根据我国刑法分则的规定，可以将抽象危险犯区分为接近实害型、紧迫危险型、普通型、累积型与预备型；对后三类抽象危险犯应适当限制其成立范围。就具体危险犯而言，司法人员在任何案件中都应当正面判断行为是否造成了具体危险；就抽象危险犯而言，司法人员需要在少数案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险，从而将不存在抽象危险的行为排除在犯罪之外。     

醉酒驾驶是否一律构成犯罪之探

醉酒型的危险驾驶罪是抽象危险犯,只要醉酒驾驶行为产生了抽象危险,行为就构成了犯罪;其情节犯之达到"醉态"的规范特征,表明无需再适用《刑法》第13条"但书"的规定;"饮酒后驾驶"与"醉酒驾驶"引起的交通违法行为与犯罪行为的对接,意味着醉酒驾驶无需适用《刑法》第13条"但书"出罪。     

危险犯分类质疑

在大陆法系刑法理论中,一般将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯、故意危险犯与过失危险犯、作为危险犯与不作为危险犯、自然人危险犯与单位危险犯等。但其中最基本的即是将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国学术界也接受了这种分类,并已成为理论上之通说。但近年来也有学者对此种分类提出质疑,认为将危险犯分为具体与抽象二种是完全没有必要的,这种分类不仅在理论上难以成立,而且在实践上也出现很多弊端。     

抽象危险犯的概念诠释与风险防控

风险刑法所关注的风险(危险)已经不局限于风险社会理论中的典型的现代性风险,抽象危险犯原本不是风险刑法的产物。抽象危险犯除了有法益保护前置化和积极的一般预防理论的支撑外,避免证明上的困难也是重要的、独立的理由。抽象危险犯的抽象危险可以是强制性推定的,但大多数是可以反驳的。抽象危险犯不同于行为犯、具体危险犯和行政犯,有独立存在的必要。对抽象危险犯的立法应当限制。对推定抽象危险的犯罪,司法认定需要进行两个层次的判断。对抽象危险推定的反驳并不意味着举证责任的转移。     

论危险犯的未遂

危险犯是否存在未遂形态,在理论界存在争议,有否定说、肯定说与折中说等学说。否定说与折中说均存在不能克服的理论缺陷,肯定说具有合理性。危险犯未遂的认定取决于建立正确的危险犯既遂标准,应当说危险状态说作为危险犯既、未遂的界限更具有合理性。在具体认定危险状态的有无时,需要区分抽象危险犯与具体危险犯的不同危险形式。     

法益 责任 危险——抽象危险犯争议问题探究

抽象危险犯是刑法教义学中的一个概念,关于抽象危险犯主要存在着背离法益概念、突破刑法责任主义以及是否允许危险反证三个主要争议。抽象危险是对于法益的一般侵害可能的危险。对制造抽象危险的行为人归责并未突破刑法中责任主义,"拟制的危险"是对法律拟制的误解,抽象危险犯的成立条件应当允许反证。     

关于危险犯的若干问题思考

在现有的刑法理论中,危险犯似乎已是一种十分显见和引人注目的理论现象。然而,本文认为构筑危险犯理论的几大支点有失偏颇。文中共分三部分详细阐述了危险犯的主观罪过不应局限于故意,而应包括过失;危险犯的犯罪形态不是既遂,而是未遂;危险犯不应存在抽象危险犯这种极为模糊的类型。     

论不能犯与不能犯未遂问题

大陆法系国家刑法理论中关于不能犯的学说异常复杂,存在主观说和客观说的基本对立。进而基于对危险的判断基准的理解不同,又有"纯粹主观说"、"抽象危险说"、"具体危险说"、"客观危险说"等的论争。承认能犯未遂与不能犯未遂的分类具有合理性,区分二者对于刑事司法实践中正确量刑具有一定的意义。对于不能犯未遂的种类及其称谓,宜采纳"工具不能犯"与"对象不能犯"的观点。不能犯未遂的成立范围应当按照具体危险说的标准来确定。不能犯未遂负刑事责任的根据,在于其具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的要素,并且进而决定了其具有相当严重程度的社会危害性。迷信犯与不能犯之不同,在于其缺乏犯罪行为。     

论立法定量模式下抽象危险犯处罚之司法正当性

抽象危险犯的立法目的在于应对以实害犯和具体危险犯均难以解决的疑难问题。抽象危险犯所产生的危险系行为的危险,其蕴含于行为之中。因此,对抽象危险犯的危险不能允许反证。在我国立法定量模式下应对犯罪构成作实质解释。抽象危险犯蕴含着侵犯人权的风险,需要对其成立范围予以合理限制。在承认行为实施之后危险必然存在的前提下,可以通过对犯罪构成要件进行实质解释限制抽象危险犯的成立范围,这是确保其司法正当性的最为现实的路径。     

抽象危险犯的概念及正当性基础

从形式上,抽象危险犯既可表现为行为犯,也可为结果犯.抽象危险是一种拟制的危险,一般不需要进行具体的危险判断.抽象危险犯的构成要件设置是一种保护法益前置的措施,在风险社会下,具有合理性.但是,抽象危险犯的处罚与罪责原则间存在紧张关系,有必要限缩处罚范围.     

危险驾驶罪与相关犯罪的界限与竞合——以危险驾驶罪的性质为视角

危险驾驶罪属于抽象危险犯。该罪与以危险方法危害公共安全罪的区分,关键在于危险驾驶行为对公共安全是否造成了与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的具体公共危险;与交通肇事罪的区分,关键是刑法意义上实害结果的判断问题。抽象危险犯的范围总是比具体危险犯广,具体危险犯无法包含抽象危险犯的所有不法要素,二者侵害的法益并不完全同一;抽象危险犯的规定包含了实害犯的规定所没有显示出的不法要素,二者侵害的法益亦非完全相同。以此来看,危险驾驶罪不论是与以危险方法危害公共安全罪的竞合还是与交通肇事罪的竞合,都是一种想象竞合而非法规竞合。     

抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护

抽象危险犯的犯罪构成要件可以对法益进行周延和提前的风险控制,是一种对法益的前置化保护措施。我国刑法在危害公共安全犯罪、公务犯罪、妨害司法犯罪、金融犯罪等领域适用抽象危险犯的立法模式存在一定不足,环境犯罪的立法也有必要向抽象危险犯进行较大幅度的过渡。在抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的分配内容,不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的度,而且能够使处于模糊地带的抽象危险犯获得更加清晰的实体法定位。     

浅谈不能犯理论

不能犯的学说基本上是有关于如何区分未遂犯与不能犯的学说。各个学说从判断危险的不同方式得出不同的观点和结论。大陆法系国家的不能犯学说争论主要集中在犯罪论体系的差别中进行讨论。不能犯的学说主要有纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说、客观的危险说、修正的客观的危险说、印象说。本文从不能犯的概述,各个学说的基本介绍以及存在的不足,阐述不能犯领域争议的问题以及其难以一概而论的原因。梳理不能犯理论在当今法学的发展与现状。     

论抽象危险犯中对间接危险的实质化审查

立法上，抽象危险犯在条文中未坚持“行为+结果”的固有表述路径，而仅呈现出“行为”类型的特征。此举易导致理论上对抽象危险犯的阐释倾向于采取形式说，仅要求身体动静即可而不要求有侵害结果，也导致司法上对抽象危险的制裁呈现非理性的一面。但所有的犯罪实际上均要求某种“结果”,只是抽象危险犯中要求的结果在于对外界造成影响的“外界变动”。重新审视抽象危险犯的性质和构造，需对抽象危险予以实质化审查，即借助构成要件的各要素，结合当时的各种事实情况，以生活经验法则间接地对现实中的危险实施三维立体的审查。而由于抽象危险犯动态的危险构造，实践中需对各类抽象危险确立不同的犯罪化门槛，从而保持维护安全和保障自由两大利益间的平衡。     

论抽象危险犯的正当性——以醉驾入刑为视角

抽象危险犯是将一种具有典型危险性的行为直接规定为犯罪的犯罪形态。醉驾入刑体现了抽象危险犯的提前保护法益、规范行动指引、充分发挥国家在风险社会中的管理职能等价值,具有很强的必要性和实效性。为了防止刑罚的过度扩张,亦有必要对抽象危险犯作一定限制,完善醉驾的定罪标准。     

经济刑法中危险犯的立法问题研究

危险犯的采用及其在立法上的扩展是立法对风险社会的回应,也是经济犯罪立法的重要特征。通过对近年我国经济犯罪的刑事立法的分析,可以发现《刑法》在大量增设经济犯罪罪名的同时,经济犯罪的危险犯的成立范围也大大扩展。同时,出于法益保护的早期化,预防社会风险等方面的现实需要,在经济刑法中设立抽象危险犯颇有其必要性和合理性。基于维护经济秩序安全的需要,可以考虑在经济刑法中谨慎地规定过失危险犯。     

危险犯中危险状态的判断

随着科技的发展和风险社会的到来,危险犯在刑法中的地位日益突出。因此,明确危险犯之危险状态的判断标准,既是司法实务中裁判危险犯是否成罪的关键,也是对危险犯理论相关争议进行廓清的一种有效手段。因此,需要在明确危险犯中相关概念的基础上,对危险状态判断的各家学说进行评析,进而提出危险状态评判的实质、时点和标准,并对具体危险犯和抽象危险犯中危险状态的判断提出基于中国立场的合理化建议。     

论刑法中的结果

结果应当限定为可以归属于行为、为罪刑规范所禁止、表明对法益造成侵害或者危险的状态或事实。我国刑法理论中广义的结果概念,明显扩大了结果的范围。行为犯与结果犯都有结果,只不过行为犯的结果与行为不存在时间、场所的间隔。行为犯与结果犯都是通过行为作用于行为对象进而给法益造成侵害或者危险。结果包括实害结果与危险结果,危险结果包括具体危险结果与抽象危险结果。     

过失危险犯质疑及其理论归属

过失危险犯违反过失犯罪的基本理论,其实质是故意犯罪,不应以加大业务过失犯的处罚为理由设置过失危险犯。我国刑法没有过失危险犯的立法例,妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪罪状中的危险应从刑法规范论的角度进行理解,不能望文生义。针对一些严重违反规章制度造成危险状态的行为的归责问题,立法不应设置过失危险犯而应设置新的抽象危险犯类型。     

涉恐犯罪中抽象危险犯扩张适用之批判

抽象危险犯由于迎合了当前风险社会背景下对于恐怖犯罪的打击需求而备受推崇,但与深受刑事政策影响的刑事立法不同,刑事司法必须兼顾法益与人权保护。目前刑事司法有不当扩张适用抽象危险犯的趋势,导致刑法适用的机械与僵硬,有"客观归罪"之虞。表意犯理论作为化解涉恐犯罪中抽象危险犯副作用的一剂良药,跨越主观故意"知"与"欲"的藩篱,侧重考察行为背后的特定意思表示,以此来作为入罪标准,是判断不法意识的良好途径。最终可践行主客观相统一原则,实现反恐与人权保护的双重目标。