自然人能否自救——自救行为初论

一、问题的提出大陆刑法理论认定犯罪,从形式的观点可以说是符合构成要件的违法且有责的行为,从实质的观点可以说是反社会的行为或者是具有社会侵害性的行为。某一行为符合构成要件被推定为具有违法性,因为构成要件具有违法性征表机能,但这只是一般情况,行为符合构成要件后还必须进行违法性判断,即通过是否存在违法性阻却事由(正当化事由),排除行为之违法性。无论是积极的判断还是消极的判断都对犯罪之认定具有重要意义。然而大多国家现行刑法只有规定正当防卫和紧急避难两种法定的违法性阻却事由,而大量的超法规违法性阻却事由没有明文规定…     

大陆法系犯罪论三要素学说的定位思考

在大陆法系犯罪论三要素学说中,判断某种行为是否具备构成要件该当性,类似于对号入座,其性质属于一种表面的、形式上的判断。构成要件该当性旨在从法律规范的层面,对行为是否符合法律规定的各种主、客观要件作出判断;违法性旨在从社会法秩序的层面,对行为是否破坏了法秩序作出判断;有责性旨在从责任的层面,对行为人是否应当为其行为承担刑事上的法律后果作出判断。这三种要素既具有相对的独立性,又紧密相联,共同组成了一个刑法意义上的犯罪概念。     

违法阻却事由与犯罪构成体系

违法与责任是犯罪的两大支柱,认定犯罪应当从违法到责任;是否存在违法阻却事由,属于是否具有违法性的判断,因此,应当在违法构成要件之后,接着讨论违法阻却事由。在考察全部构成要件之后才讨论违法阻却事由的做法,不利于对违法性的判断,也不利于保障行为人的自由。     

违法性论的重塑——一个学术史的考察

违法性是否为犯罪论体系的一个要件或阶层,是判断四要件与三阶层这两种不同犯罪论体系的最大差别所在。违法性作为三阶层犯罪论体系的一个阶层,为认定犯罪提供实质标准;而在四要件犯罪论体系中,社会危害性才是认定犯罪的实质标准,但社会危害性又不是犯罪构成四要件之一,因此,缺乏违法性阶层是四要件犯罪构成理论的结构缺陷之一。从社会危害性到违法性的话语转变,以三阶层犯罪论体系为基础对违法性论进行研究,将促进刑法学理论的发展。在违法性本质问题上的行为无价值与结果无价值之争,有助于我国违法性论的重塑。     

侵权责任中违法性的判断

违法性是侵权责任中的一个重要构成要件。在违法性的判断方面,传统上形成了结果违法理论与行为违法理论。本文在对这些理论进行深入分析的基础上提出我国在违法性的判断上,不应偏重于这两种传统理论,而应当对其背后的行为义务进行分析把握,根据侵权行为的三种不同形态来判断行为是否具有违法性。     

大陆法系中行政犯罪的犯罪构成体系

大陆法系的犯罪构成体系是三层次的递进式的逻辑结构,即构成要件的该当性、违法性和有责性。而行政犯的犯罪构成体系不同于一般刑事犯的犯罪构成体系,具有特殊性.关于构成要件的该当性,行政犯在该当的构成事实方面无行为客体,是以空白犯罪构成为典型特征的犯罪构成体系;关于违法性,要求行为必须具有可罚的违法性方可构成犯罪;关于有责性,法人成为行政犯罪的主体,同时要求行为人认识到行为的违法性.     

犯罪论体系的去苏俄化

犯罪论体系是刑法知识的主轴,因此,犯罪论体系的去苏俄化是刑法知识的去苏俄化之关键所在。苏俄四要件的犯罪论体系形成过程中存在以皮昂特可夫斯基为首的教科书派和以特拉伊宁为代表的反教科书派之间的观点冲突,我国犯罪论体系的苏俄化,主要是受到苏俄教科书派的影响。对苏俄犯罪论体系应从三个方面进行反思性思考:一是分则与总则的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的分则性思维与四要件犯罪论体系的总则性思维的对立;二是违法与责任的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的规范论与四要件犯罪论体系的存在论的区别;三是出罪与入罪的关系,在三阶层的犯罪论体系中,出罪与入罪经过三重审查:在构成要件该当性阶层,将那些不具备构成要件的行为予以删除。在违法性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性但不具有违法性的行为予以排除。在有责性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性和违法性,但不具备有责性的行为予以删除。在三阶层的犯罪论体系的构造中,前一要件独立于后一要件,因此每一个阶层的判断都是独立的判断。尤其是在违法性和有责性中,将违法阻却事由和责任阻却事由予以排除,在入罪过程中实现出罪功能。而四要件的犯罪论体系只是论述了正面的犯罪成立条件,把正当防卫等出罪条件置于犯罪论体系之外,因而具有功能上的缺陷。     

行政违反加重犯初探

行政违反加重犯,是指以"行政违反+加重要素"为构造的犯罪;行政违反加重犯的实行行为与犯罪结果,应当根据刑法原理与刑法分则条文的保护法益予以确定和判断;司法解释为了限制处罚范围所附加的定罪条件,不是行政违反加重犯的构成要件要素;不能根据行政违反的过错形式确定行政违反加重犯的罪过形式;行政违反加重犯的成立,不要求行为人现实地认识到行为的违法性,但要求行为人具有违法性认识的可能性;行政许可既可能是阻却构成要件符合性的事由,也可能是阻却违法性的事由;对于使用欺骗等不正当手段获得行政许可的,应根据行政许可的性质判断是否阻却犯罪的成立;对行政违反加重犯的处罚,不得违反禁止双重危险的原则。     

“医疗行为违法性”的侵权责任要件分析

对行为违法性是否构成侵权责任的要件一直存有争议。在医疗侵权中，相关的法律法规并没有规定“违法性”为其构成要件。一方面，行为违法性并不具有与过错相区别的内涵，通常违法即过失；另一方面，医疗侵权行为主要是过失行为，而一些过失行为很难判定是否具有违法性，将行为的违法性作为独立的责任构成要件，不利于正确归责。因此医疗行为违法性不构成医疗侵权的独立要件。     

评贝林的构成要件理论

贝林的构成要件理论主要可以从构成要件的概念、特征和功能三个方面进行考察。构成要件是与法的价值判断相分离的、纯记述性、纯形式的、价值中立的,不含主观、规范的和客观处罚条件,也与违法性没有关系。构成要件具有客观性、记述性和规定性特征。构成要件具有犯罪分类、规范解释、行为排除和指导功能。     

犯罪论体系的位阶性研究

犯罪成立要件是刑法规定的,四要件的犯罪构成理论与三阶层的犯罪论体系在此并无区别,两者的区别仅仅在于犯罪成立要件之间是否具有位阶性。在三阶层的犯罪论体系中,构成要件该当性、违法性、有责性之间具有位阶关系,这种位阶关系对司法的定罪过程具有逻辑引导机能,有助于保证定罪的正确性。而四要件的犯罪构成理论,在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面之间没有位阶关系,只是一种排列顺序,可以随意变动,四要件之间是一种互相依存关系。根据四要件认定犯罪,往往主观判断与客观判断颠倒,事实判断与价值判断混淆,存在实用性缺陷,影响正确定罪。三阶层犯罪成立要件理论具有科学性,应当为我国所采用。     

论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补

根据大陆法系构成要件理论通说 ,当某一行为该当于刑法中规定的构成要件且不具备法定违法阻却事由时 ,该行为就是违法的。此时 ,对于违法性只要探讨是否存在法定违法阻却事由即可。然而 ,违法性判断的复杂性和构成要件的不完整性等诸多情况使得违法构成要件的推断机能有时失效 ,这就要求法官必须根据一定的价值判断补充构成要件所欠缺的违法性推断机能 ,重新产生新的构成要件 ,即开放的构成要件。拒绝或反对开放的构成要件概念是对构成要件作为违法类型的类型化的苛责和不现实要求。     

侵权构成中违法性要件的定位

违法性,应当成为侵权构成之独立要件.侵害了法律所保护的利益,行为即具有违法性.行为违法与否取决于法律保护之利益范围,同时,法律对不同利益的不同保护力度,决定着违法性的程度.与评价行为人主观心态的过失不同,违法性涉及的是客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害.违法性要件具有划定行为自由空间,保障正当利益,以及型塑权利的功能.     

论可罚的违法性

可罚的违法性是日本刑法学者为了在司法中将形式上符合构成要件而实质违法程度轻微的行为非罪化提出的概念.可罚的违法性,即值得动用刑罚处罚的违法性.如果危害行为不具有可罚的违法性,即便符合构成要件的形式特征也不构成犯罪.可罚的违法性概念的理论基础是刑法谦抑性和违法相对性.我国刑法应当借鉴可罚的违法性理论,以便在司法中将轻微危害行为排除在犯罪范围之外.在司法中,决定一个符合构成要件形式特征的危害行为最终是否需要动用刑罚处罚,需要综合考虑多方面的因素.     

论违法性与侵权责任的构成

侵权行为,系指因故意或过失侵害他人权益的行为。侵权行为是否成立,应视其构成要件是否充分,对于侵权行为须具备几个构成要件的观点争论甚多。而在笔者看来,其中很重要且分歧较大的则是违法性之于侵权责任的构成问题,即违法性是否为侵权行为的独立构成要件。对此问题,学理上有两种不同见解:一是“过错吸收违法性说”,认为“违法性”并非侵权民事责任的独立构成要件,“违法”应为“过错”概念所吸收;二是“违法性要件独立说”,主张违法性应为侵权责任独立构成要件之一。违法性问题,在理论上影响着对侵权行为法价值     

有关我国刑法中因果关系的探讨

刑法的因果关系并不是犯罪构成的要件,原因是：因果关系不是以构成要件必须的犯罪活动为主的主客观事实情况,所以不具备犯罪构成要件的性质;因果关系不能确切的判断危害行为与危害结果是否属于犯罪构成要件;刑法中的因果关系没有构成客观方面的外在的犯罪事实特征;因果关系在断定某个行为是否属于犯罪时,起到工具性的作用。     

犯罪客体是刑事违法的最高价值标准

犯罪客体并不具有哲学意义上客体（对象）的含义。它是生活行为是否违反刑法的价值标准。它的内容是刑法法益。它派生出客观构成要件,并对客观构成要件具有解释功能。因为生活行为符合客观构成要件就刑事违法,构成要件符合性必须先形式判断,后实质判断,而犯罪客体就是实质判断的价值标准,所以犯罪客体是刑事违法的最高价值标准。根据罪刑法定原则,犯罪客体必须法定。     

论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察

作为一类具有高度技术性专业性的行政规则,技术标准在实质意义上发挥着法的作用。本文立足我国法律文本和司法审判实践,探讨了技术标准对司法的规范效应,指出技术标准构成了判断行政审判中事实认定构成要件的基准;而且技术标准对于判断违约责任是否成立,侵权责任中加害行为的违法性判断有着重要的作用;技术标准还可以填补刑法规范上的空白构成要件,在判定罪与非罪的界限方面发挥着重要的功能。     

两要件双层次犯罪成立要件模式论纲

先事实判断、后价值评价是认识事物和决定取舍的普遍方法。我国犯罪成立要件模式具有静态性和整体性。事实判断和价值评价同时的、一次性的完成，不仅混同事实判断和价值评价，而且颠倒了先事实判断、后价值评价的顺序，带来了诸多弊端。构建由典型事实到刑事违法性的两要件双层次犯罪成立模式，能克服现存犯罪成立要件模式之弊，对确保刑法功能的实现具有重要意义。     

网络犯罪的形式评价问题研究

网络犯罪的形式评价应该严格遵循罪刑法定原则,网络犯罪的特殊性使得对其进行形式评价的过程中出现了解释上的困境.在运用传统刑法解释方法的同时,充分考虑网络犯罪行为的方式、对象、地点和情节等与线下行为的等置性问题,将有利于对网络犯罪作出较为恰当的评价.等置性的评价标准是网络犯罪形式评价的有效手段,将这一思维方式贯穿于构成要件符合性、违法性和有责性的判断过程,可以在网络犯罪领域更加精确地解释和适用刑法.