不纯正不作为犯作为义务来源的反思与重构

我国刑法理论通说对不纯正不作为犯作为义务只是从形式上进行了规定，并没有从实质上作出进一步的限制。这就容易导致作为义务在司法实践中范围不明确，认定界限模糊。应当引入实质作为义务概念，通过形式作为义务与实质作为义务相结合，构建一种递进、收缩式的不纯正不作为犯作为义务来源。     

不纯正不作为犯作为义务来源的反思与重构

我国刑法理论通说对不纯正不作为犯作为义务只是从形式上进行了规定,并没有从实质上作出进一步的限制.这就容易导致作为义务在司法实践中范围不明确,认定界限模糊.应当引入实质作为义务概念,通过形式作为义务与实质作为义务相结合,构楚一种递进、收缩式的不纯正不作为犯作为义务来源.     

浅论道德义务能够作为不作为犯的特定义务来源

道德义务能否作为不作为犯的特定义务来源在刑法学界是一个颇有争论的问题,国外已有一些国家将道德义务作为不作为犯的特定义务来源的立法例,目前我国没有相关的规定,刑法理论界的通说认为道德义务不应成为不作为犯的特定义务来源,文中对此持有疑义.从实质的作为义务说角度看,道德义务与法律义务有着密切的关系,且我国有将道德义务作为不作为犯的特定义务来源的现实条件和必要性。     

论不作为犯之作为义务程度及其功能

作为不作为犯罪成立前提之作为义务，不仅存在有无之分，还存在程度之别：从道德义务上升为法律义务是一个量变引起质变的过程，这种质和量的辨证关系充分说明法律义务存在程度的差异；法律义务是刑事责任的前提和基础，责任有轻重之分，义务自然有程度之别；司法实践中行为人有无作为义务难以判断，也说明作为义务存在程度的差别。作为义务程度概念的确立，为刑法学界对不作为犯的研究开辟了新的领域，将促进对不作为犯的深入研究：可以为确定不作为犯罪的范围提供理论指导；可以为确定不作为犯的刑事责任轻重提供依据；还可以为科学判断作为义务的有无提供新的思路。     

不真正不作为犯基本问题研究

不真正不作为犯是指刑法条文没有将不作为表述为构成要件要素,但是行为人以不作为的形式实现的犯罪。不真正不作为犯基于作为义务产生。作为义务的形式来源为:法律规定的义务,职务、业务要求的义务及法律行为引起的义务。作为义务实质方面包括:作为的可能性、结果回避可能性及不作为与作为的等价性。不真正不作为犯与罪刑法定原则并无冲突。     

论不纯正不作为犯之义务来源的进一步限制

刑法必须严格控制不纯正不作为犯的成立。作为义务是其成立条件中的核心问题,德国在上世纪30年代已经开始作为义务从形式化到实质化的讨论,法国理论界甚至认为不应当处罚不纯正的不作为犯,都在事实上加大了限制力度。而我国对于作为义务的来源仍采用列举式的形式说,不当地扩大了不纯正不作为犯的成立,不纯正不作为犯的合理义务来源应当是制造特别风险的因果前行为。     

论不作为犯的作为义务来源

所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形.而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在.本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题；然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益.     

论不真正不作为犯的作为义务来源

不作为犯的成立以行为人负有实施桌种特定行为的法律义务为前提，真正不作为犯的作为义务来源，因为在刑法条文中都有明丈规定，因此不存在问题；但与之相反，不真正不作为犯的义务来源，在刑法中并未明丈规定，但仍将其作为符合作为犯的犯罪构成要件的犯罪来处理，因此其与罪刑法定原则的噼目悖”备受学者诟病，学界对此问题的论述也较多，而作为义务来源在不真正不作为犯之成立条件中的地位、作用及其范围则争议较大，本文拟对这些问题做一探讨，以期有所明晰。     

不真正不作为犯的作为义务分析

不真正不作为犯的作为义务因其在立法上的不明确性,使得司法实践认定的标准难以达到统一,学者也纷纷从其形式上的作为义务及实质的作为层面加以展开论述.不可忽视的是,作为义务固然有其认定的重要性,不真正不作为犯等价性的认定也有很大程度的必要性.本文结合等价性的考虑,对作为义务进行了相关分析.     

不作为犯论的生成

不作为犯是犯罪的一种特殊形态,具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量资料的基础上,采取学术史的考察方法,对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景,而且描述了德日不作为犯理论逐渐被介绍到我国刑法学界,并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯理论的发展历史具有重要的文献价值,也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。     

不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变

对不作为参与行为的评价可能震荡犯罪论的根基。存在论视野下的传统"等置性"理论供体之局限导致不作为的参与和作为的参与之间处罚失衡,而其供体之扩张又与罪刑法定原则相冲突。Roxin的义务犯理论包含了机能论的进路,但存在论思想的残存使其在评价不作为参与行为时,基本丧失了规范机能的优势。Jakobs的理论是纯粹的规范机能论,彻底摆脱了现象类型上作为犯与不作为犯的区分,以"管辖"为其共同的正犯性基础。不作为的参与者若属于基于组织管辖的支配犯,则要根据其对犯罪事实的支配程度,确定其是正犯还是帮助犯;若属于基于体制管辖的义务犯,则其只能是正犯。作为与不作为二分的格局被组织行为与体制行为的新二分所颠覆,刑法的评价标准也发生了由存在到规范机能的转向。     

不纯正不作为犯义务来源之界定

不纯正不作为犯素有"未解之题"之称.我国现行刑法并没有明确规定其作为义务来源,检讨通说地位的四来源说,并对目前的理论观点进行剖析,主张构建三分法的不纯正不作为犯的义务来源,在刑法总则中增设处罚不纯正不作为犯的一般性规定,以期更好地实现其与罪刑法定原则的融合.     

不作为犯中的先前行为

应当以形式考察与实质考察相结合的方法,探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据,或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据,都不妥当。但是,如果不对先前行为进行实质的限定,就会无限扩大不作为犯的处罚范围。先前行为具备下列条件时,才能成为作为义务的发生根据：第一,对刑法所保护的具体法益造成了危险;第二,危险明显增大,如果不采取积极措施,危险就会立即现实化为实害;第三,行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为,均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源,而且是非典型的真正不作为犯的义务来源。     

“保证人说”之演变及其启示

“保证人说”发展至今经历了从“因果关系说”到“违法性说”、“构成要件说”、“新保证人说”再到“构成要件等价值说”这样几个阶段。考察“保证人说”之演变可以为完善我国的不纯正不作为犯立法提供如下有益的启示:(1)对形式义务进行实质化限定是不纯正不作为犯得以成立的基础;(2)将保证人之地位立法化有助于消弭不纯正不作为犯的可罚性与罪刑法定主义之间的冲突;(3)将保证人之地位立法化可以为解决不纯正不作为犯与作为犯等置问题提供法律依据。     

论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用

以往刑法理论对如何理解并适用不真正不作为犯问题的探讨 ,主要局限于作为义务的发生根据上 ,并导致不真正不作为犯与犯罪论体系和罪刑法定主义之间存在矛盾。从犯罪构成要件的角度看 ,不真正不作为犯作为义务之未规定 ,属于立法者未能详细地描述出的构成要件要素 ,它需要法官在适用时根据法律解释原理予以补充 ,在构成要件构造上它属于开放性的 ,是一种与封闭的构成要件类型的作为犯具有相对意义及同等可罚性的犯罪类型。它与犯罪论体系以及罪刑法定主义之间均不存在矛盾。不真正不作为犯之作为义务的未规定不属于法律漏洞 ,对之应以狭义的法律解释方法适用之。     

浅析不作为犯罪中的先行行为

不作为中的先行行为义务开始从形式作为义务论向实质的作为义务论过渡。行为人负有作为义务的主要依据就是行为人的行为对他人的合法权益造成了威胁或者危险时,为了避免损害结果的发生,行为人要在一定条件下采取一定的有效措施。所以先行行为的范围包括违法行为、犯罪行为、违法阻却行为以及将合法行为也纳入其中。     

不纯正不作为犯的作为义务的理论考察

刑法理论中的不纯正不作为犯其构成要件由于缺乏规范的明示,使得不纯正不作为犯的认定一直是刑法理论的一个困惑。本文试图通过对其构成要件特殊性的分析,以揭示对作为义务的限定是完成其构成要件补充的核心要素,并提出从作为义务的形式来源和实质根据两方面对不纯正不作为犯的处罚范围进行充分的限定。     

对不作为犯罪的研究

在我国刑法体系中,不作为是与作为相对而言的,是危害行为的基本形式之一。＂无行为则无犯罪＂的刑法格言意味着行为在刑法犯罪构成中具有极其重要意义。由于我国刑法总则和分则中,均未对不作为犯罪作出明确规定,导致我国刑法理论界和司法界对不作为犯罪的概念、义务来源及其分类等相关问题没有形成统一观点、纵说纷纭。为此,本文认为有必要对不作为犯罪作进一步研究,以期不断完善我国刑法中不作为犯罪的理论。     

论共同犯罪中的不作为参与

不作为在共同犯罪中的参与形式不能简单地按照作为犯的分工方式进行区分,这是因为不作为在存在结构上与作为有着本质的差异。不作为必须与作为犯在构成要件上具有等价性,才有可能在共同犯罪中成立正犯,这种等价值性不能用传统的因果关系说和形式的保证人说加以说明。在对保证人说确立的形式的保证人义务进行实质解释的学说中,应采用基于不作为对结果的事实性支配来确定不真正不作为的成立,除此之外,违反功能性的保证人义务也补充性地成为不作为正犯的标准。不作为的正犯性正是建立在此两种标准的基础之上。     

非纯正不作为犯理论的司法解读

非纯正不作为犯理论目前仅停留在理论研究的层面,在司法实践中尚未得到应用。但非纯正不作为的犯罪形式在司法实践中又大量存在,给司法人员造成许多困扰。本文试图从实践的角度解读非纯正不作为犯的犯罪构成问题。把握住非纯正不作为的作为义务问题、危险性判断问题、作为可能性问题,也就是解决了非纯正不作为犯犯罪构成问题,解决了非纯正不作为犯与作为犯构成要件的等价性问题。