民初土地产权行政审判中民俗习惯的认定与适用——以“营产处没收私产一案”判词为引子

民初土地产权行政诉讼中,法官常常会面临对民俗习惯的认定与适用问题。民俗习惯发挥着辅助司法、稳定民间土地产权秩序的重要作用。民初在具体的土地产权行政审判中,法官一般以民俗习惯与案件的直接相关性为准用标准,以民俗习惯的真实性核验为裁判的必经环节。究其原因,民初法官注重的是土地产权行政审判中民俗习惯的客观事实证明作用,而非民俗习惯的法效力。当下我国在行政审判实践过程中,对民俗习惯仍须高度重视。深入挖掘分析中国近代土地产权行政审判实践对民俗习惯的适用及其历史原因,将为现今的行政审判实践提供历史借鉴经验。     

习惯的价值及其在中国司法中面临的问题

编辑提示:和谐社会对司法的要求,是司法活动整合各种资源的价值基础。当人们把目光更多投向调解这一中华民族特有的司法经验和司法知识传统时,民俗习惯的司法运用也就开始越来越多出现在大家的视野中。学术界对于民间法的研究可谓方兴未艾,司法实践者也不再满足于在审判过程中对于民俗习惯遮遮掩掩的适用或以坚守法律规则为大旗否定其价值。本期特别策划围绕民俗习惯司法运用的价值和可能性以及难点问题作出实证基础上的分析,同时力图将视野拓展至更高的理论层次,约请专家精辟分析了习惯的价值和在中国司法中面临的问题,并结合公序良俗这一司法原则分析了其对民俗习惯的衡量价值和标准所在。该策划对问题的揭示或许并不系统或完整,但确是进入这一新领域的开山之探测,希望引发读者的思考。     

浅析刑诉解释中精神病人强制医疗程序

2012年11月5日,最高人民法院审判委员会第1559次会议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》。其中对"依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序"围绕法院管辖、审查内容、审理方式及程序、救济方式以及解除程序等多个方面进行了细化。本文重点对其中的部分条文进行评析,并结合对域外立法例的考察,针对强制医疗程序的适用对象问题、司法决定程序和司法救济三个方面做了简要分析,并提出对我国司法实践的部分启示和思考。     

《民法典》第10条“习惯”司法适用程序机制实证研究

目前，我国《民法典》第10条已确立习惯的法源地位，但由于习惯本身所具有的地域性、民族性、抽象性，以及司法过程中对习惯进行识别、适用的程序机制尚不健全，法官往往依据自身对习惯的感知和认识进行裁判，这在很大程度上限制了“习惯”司法适用的进程和规范化。为打破《民法典》第10条“习惯”司法适用的困局，应于前置程序中以“习惯”的筛选、审查实现《民法典》第10条与民事诉讼程序的衔接，于准入程序中以双向引入机制将“习惯”引入司法适用程序，并于后续举证程序、裁判程序、监督程序中，依“习惯”所承担之证据功能与法律依据功能之不同，在具体适用过程中强化“习惯”司法适用的论证说理，为适用“习惯”裁判之案件的司法救济提供法律依据。     

规范与深化：论法庭教育制度的拓展式建构——以少年刑事审判实践为视角

《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》都明文规定，对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。法庭教育是贯彻上述方针和原则的重要载体，是寓教于审的重要方式。但审判实践中发现，法庭教育机制在教育理念、有关立法、教育主体、教育程序、教育内容等方面均存在问题和不足，导致法庭教育在某种程度上“走走过场”、流于形式。本论文从少年刑事审判实践的视角对我国目前司法实践中的法庭教育状况进行分析，并从更新教育理念、完善相关立法、明确教育主体、设置弹性程序、细化教育内容等方面，对完善该项制度设计提出建议。     

仲裁抑或诉讼?——国际商事仲裁平行程序及其解决机制

仲裁与诉讼间平行程序的实质是仲裁管辖权与司法管辖权的冲突。各国法律多设置了相关规则对国内平行程序进行规制,但在调整跨国平行程序方面还存在诸多困难。相关的国际公约往往忽视仲裁庭与法院在管辖权问题上的交叉和矛盾,《纽约公约》、《欧洲公约》亦未能起到有效抑制平行程序发生的作用。以瑞士为代表的大陆法系国家适用"先诉优先及可预期执行原则",而以英国为代表的英美法系国家则通过颁发"禁诉令"支持仲裁。最新的国际司法实践显示出两种做法各自面临的困境及调整的必要。我国已有调整国内仲裁平行程序的规定,在处理跨境的相关问题方面还存在法律和司法实践上的空白。     

刑事审判中立功的司法审查问题

认定立功历来是司法实践的难点之一,当前对立功的司法审查程序存在诸多细节上的问题,这些问题的解决在于对相关程序的规范。而在对立功进行司法审查中,其难点有三,即:对立功线索的司法审查、立功"查证属实"的司法认定、对"协助抓捕型"立功的司法认定,本文立足司法实践对此作了较为详细的论述。     

刑事和解入法后的现状与应对——以Y市中院和10个基层法院审理的92件一审判决书为样本的实证分析

刑事和解自2002年发轫于北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤案件处理程序实施规则》,到2012年正式入法,从司法到立法用了近10年的时间。此次修改用了3个条文首次对公诉刑事案件的和解程序进行了专章规定,对已有的司法实践的成果既有吸收,也有抛弃。为了考察公诉案件刑事和解程序在近半年的实际运行中的情况,了解这一程序在实际运行中存在的问题,笔者调阅了Y市中院和10个基层法院2013年1—6月份审结的6件故意杀人案和86件故意伤害案的判决书,采用统计分析和案例分析的方法对当事人和解的公诉案件程序中的"该"与"不该"问题进行了梳理,这些问题既有司法中存在的与立法的规定不相适应的问题,如"法院对当事人自行和解的协议该不该审查,该如何审查"和"附民案件中达成和解协议法院该不该制作附带民事诉讼调解书"等问题;同时也有立法中存在的与司法状况不相适应的问题,如"刑事和解程序该不该扩大适用到故意伤害(致人重伤、死亡)和故意杀人等重罪案件中"和"刑事和解后该不该适用减轻处罚"等问题。笔者对这些问题的立法与司法现状进行了分析,并提出了相关建议,总之,尽管司法还有诸多与立法的规定不相适应之处,而立法也还有些不尽完善之处,但只要司法与立法之间形成了一种良好的互动,通过司法推动立法,立法规范司法,立法的目的与价值定会通过规范的司法程序而得以实现。     

轻微刑事犯罪和解试点工作中的问题思考

浙江省司法系统在2007年开展了轻微刑事案件和解的实践,在和解条件、官方适用程序等方面取得了不少成功的经验,但是在刑事和解协议的内容、被害人承诺的效力、和解的预期效果与实际效果的偏差等方面仍存在问题。本文对上述三个方面进行了分析,以期在实践中不断培育和完善刑事和解这一崭新的刑事司法模式。     

美国法庭科学加强之路回顾(2009-2017) —以"科学证据在诉讼中的采纳"为对象

为应对法庭科学面临的有效性与可靠性危机,美国国家科学院携多个部门机构于2009年初发布了题为《美国法庭科学的加强之路》的报告(NAS报告).报告指出当前法庭科学原理/方法存在的不足及法庭科学实践中的欺诈等问题,并指出法庭一贯遵从法庭科学证据,未尽"守门人"职责.最后,NAS报告提出了改进法庭科学的建议.通过对"法庭科学证据在诉讼中的采纳"这一主题的案例分析,可以认为:NAS报告发布8年之后,法院采纳法庭科学证据的一贯做法并未发生根本性变化.换言之,NAS报告改革贯彻不力,对司法实践的影响极为有限,甚至可以忽略不计.NAS自身缺乏强制性、明确性及对抗式司法体制等是个中原因.现阶段NAS改革成果虽未获成功,但法庭科学加强之路仍需继续前行.未来深化法庭科学改革的举措可以从以下三个方面入手:重视法庭科学领域中诉讼参与主体的作用、发挥国家法庭科学委员会(NCFS)在未来深入推进法庭科学改革中的作用、认真对待联邦最高法院把法庭科学证据可采性纳入对质条款规制范畴的司法实践.     

借鉴域外经验,建立控辩协商制度——兼与陈国庆先生商榷

辩诉交易源于美国,其在德国的传播实践叫"刑事协商",在意大利刑事诉讼法典中被规定为"依当事人要求适用刑罚程序",在俄罗斯刑事诉讼制度中被称为认罪程序,日本学者建议在对其简略程序改造时增加该程序叫做"司法交易",而在英国、加拿大等国家中仍然习惯称之为"辩诉交易"。辩诉交易从在美国之发端,到在加拿大、英国、德国之实践,再到意大利、俄罗斯、日本等国家之广为传播,其之所以在一片抨击与责难声中,仍能保持如此旺盛的生命力,根源于该制度之生成与发展所独具的、其他诸多刑事司法制度所无法媲美的价值蕴涵。我国司法体制改革中,有必要予以借鉴,建立中国的控辩协商制度。     

论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究

新刑诉法生效实施以来，司法机关依据违法所得没收程序启动追赃诉讼的司法实践并不理想，主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷，相关司法解释未能全面领会把握该项立法的本意，并在诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。本文试就司法实践中存在的受案范围受到限制、立法未赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人参与诉讼权利、严格的刑事证据标准导致多数追赃案件无法启动特别程序、我国法院作出的没收裁决难以在外国得到有效执行等问题进行分析研究，针对司法认定中若干法律适用问题，提出了立法和司法完善的意见，包括对“逃匿”情形作立法和（或）司法上的扩大解释；赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人在违法所得没收特别程序中参与诉讼的权利；完善公告境外送达的司法协助程序，健全我国生效的没收裁定在国（境）外获得承认与执行的刑事司法协助诉讼机制；证据标准参照民事诉讼“优势证据”原则；确立举证责任倒置的原则；慎用违法所得没收程序等。     

我国承认和执行外国仲裁裁决的司法实践述评

我国历来高度重视外国仲裁裁决在我国的承认和执行问题,最高法院通过内部报告制度、公布请示案件等措施统一司法审查标准,减少承认和执行中可能发生的错误。本文对2000年以来我国法院适用《纽约公约》的司法实践情况进行回顾,通过深入剖析十余年间承认和执行外国仲裁裁决的主要案例,反映我国法院以"有利于执行"的理念履行公约义务的基本立场,并从公约的裁决范围、适用公约的程序条件以及拒绝承认和执行的事由三大方面总结司法实践中建立起来的具体规则,同时指出现存的问题。     

死刑复核程序问题探究

死刑复核程序作为刑事诉讼的一项特别程序 ,在保障正确适用死刑 ,纠正和防止发生失误方面发挥了重大作用。然而 ,目前的立法和司法实践中 ,这一程序仍然存在明显的问题 ,有待于进一步研究和完善。本文就我国目前的立法和司法实践中有关这一程序存在的问题及解决办法进行有益的分析和探讨。     

论精神病人强制医疗诉讼程序的构建

我国刑法规定的精神病人强制医疗制度存在性质不清、适用对象单一、适用条件模糊、决定主体不明以及适用程序缺失等问题,致使这一制度的现实运行缺乏程序保障。构建科学、完备的强制医疗诉讼程序,既符合正当程序和人权保障的要求,也有利于发挥医疗救助和社会防卫之功能。我国刑事诉讼法应对强制医疗的适用对象、条件、程序的启动、法庭审理以及裁判和救济等基本程序作出规定,以实现强制医疗制度的司法化和诉讼化。     

并非简单的简易程序——刑事简易程序制度的修正及司法适用

简易程序不是简单程序。关于刑事简易程序制度,本次刑诉法修正从适用条件、适用范围到适用机制等诸多方面,较之于1996年刑诉法,修改力度都堪称具有颠覆性,可谓"旧瓶装新酒"。伴随着简易程序制度的修正,有关简易程序适用范围、被告人认同、检察官出席法庭、庭审氛围等司法实务会出现很多新情况新问题,需要及时在观念与机制上作出理性应对,以最大限度发挥"新简易程序"的制度效应。     

监视居住的适用及其改革完善

作为刑事强制措施之一的监视居住，目前在立法上存在浪费立法资源、制度设计不严谨、适用条件与司法投入不对等等问题，在司法实践中存在适用量极少、“双规”等变相监视居住方式大量使用等问题，需要从适用条件、适用阶段、适用主体、适用场所、适用时间等方面对监视居住进行全面改造，将无法律依据的“双规”也纳入监视居住的制度范畴。     

“法庭之友”制度及其借鉴

"法庭之友"制度在美国采用之后得到了很大的发展,并对司法审判产生了重大的影响.该制度虽然不无质疑,但不应忽视其对司法实践所产生的积极作用.我国的"专家法律意见书"有违程序正义理念,应在借鉴"法庭之友"制度合理内核的基础上,建立专家咨询制度.     

最高人民法院如何应对地方立法适用冲突

法律冲突是司法实践中不可避免的现象,法院尤其是最高人民法院是应对地方立法适用冲突的重要参与主体.通过考察相关司法实践可以发现,最高人民法院针对地方立法适用冲突,在时间上经历了动态转变过程,在对象上呈现出不同的评述类型.最高人民法院在应对地方立法适用冲突过程中,借助制度规则、司法解释和司法文件、司法案例等基本方式,通过激活选择适用权明确权力基础、创制裁判规则强化供给、多元化司法技术应对审判压力和风险等策略选择,总体上维护了法制统一原则.然而,最高人民法院应对地方立法适用冲突的具体实践在权力基础、制度规范和程序运作等方面也存在一些问题,应当在能动主义与自我克制、原则性与灵活性、立法监督与司法审查等理论逻辑之间应对地方立法适用冲突.     

公告程序的法律适用

笔者通过审判监督实践，发现在民事审判中，人民法院适用公告程序实施传唤、送达、宣判等诉讼活动时所形成的习惯做法，存在与民事诉讼法的规定严重不符的现象，同时也暴露出民事诉讼法在公告程序的适用条件、公告地域范围、公告前的查证、公告方式等方面存在立法缺陷，亟待完善。适用公告程序存在的问题及立法缺陷民事审判中，在决定适用公告程序以至适用缺席审判程序等环节，没有审批制度予以规范，亦无合议庭合议决定作为根据，全凭独任审判员、合议庭中案件承办的人个人意志决定，存在随意性。对适用公告程序的原因，如何查证、认定当事…