民法典对宪法秩序建构的回应及其反思

民法典的编纂和颁布受到了宪法理论研究的持续关注.宪法学对于民法典表现出从立法技术、制度结构到制度精神的至少三个层面的理论关切.对此,民法典也进行了系统性回应,包括确认宪法的法律位阶秩序、巩固宪法上的国家基本制度以及重申宪法共识等.宪法与民法的调整对象与调整方法虽有显著区别,但就国家宪法秩序的建构而言,在相互尊重和保持自身法体系边界的基础上,民法典与宪法应当实现法律功能上的衔接与协调,共同致力于控制国家权力、保障个人权利之终极法治目标.     

迈向立法的人格权

[编者按]随着《中华人民共和国侵权责任法》的颁布实施,民法典各个主要部分的立法已基本完成,人格权立法作为最后一步已经被提上议事日程。但是,由于在比较法上无先例可循,加之人格权本身的丰富性、多学科交叉性,因此如何进一步拓宽人格权研究的视野,在理论层面实现人格权的体系化、系统化,科学并准确定位人格权,为我国未来民法典编纂提供理论支撑,是当前人格权研究的重大议题,亟须从理论     

中国民法典编纂:观念、愿景与思路

中国民法典编纂工作的进行取决于对法典观念的合理定位。大陆法系从罗马法以来,出现了两种不同的法典观念。中国民法典编纂应遵循汇编式、重述式的法典观念。中国的民事立法需要通过法典编纂来实现民事立法的科学化,补充制度缺漏。民法典编纂还有助于建构合理的中国民法的法源体系,清晰界定立法与司法之间的界限。民法典编纂对于体系的考虑,需要服务于实践的考虑,不宜为了追求体系建构而破坏已经形成的法律体制的基本框架。民法典编纂对于总则编的内容安排应当以服务于司法实务为主要考虑因素,注重提供具体规范。民法典编纂在思路上,应采取整体推进,一次性编纂完毕。     

民法典编纂的技术问题

从晚近以来的法典重构运动观之，民法典的专业化与精细化乃是法典编纂的必然发展趋势，而民法典的编纂技术却是我国学界甚少关注的问题。 当下，我国正在为编纂一部高质量的民法典而努力，因而在技术上借鉴他国的优良做法是有必要的。我国民法典编纂可以借鉴国外经验，在起草前期制定“立法原则”，在起草时注重条文用语的精确性，在条文编排上采用开放型编排方式，在条名设置上采用“系统排列”方式，这样就有望用先进的编纂技术确保法典编纂的速度与质量。     

法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素

从各国继受法律行为理论的具体情况来看,其对民法典立法模式的选择有着重要影响。法律行为理论的传播与民法典总则立法模式密切联系:采用“大总则”立法模式的民法典往往在立法上采纳“法律行为”概念,而不采纳“大总则”立法模式的民法典往往在立法上不采纳法律行为概念。在当代,对于在民法典总则中规定法律行为概念的传统做法,各国已经出台了不同的修改方案以避免该立法模式的弊端。我国编纂民法典时不宜采用德国模式,并应在立法中避免采用“法律行为”这一过于抽象的学理概念。     

我国民法典体系构建若干争议问题之探讨

编纂我国民法典应坚持适当借鉴外国的经验,注重继承和创新,重视发挥学者作用的原则。民法典立法的模式应采用体系化模式;在民法典体系的构建上应将知识产权法放在民法典之外,作为民事特别法存在;应坚持人格权独立成编,合同与侵权行为从债法中分离出来分别成编的观点。     

中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径

许多中法史学者认为对于法治后进国家而言，民事习惯调查是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段，否则即便编纂成功，民法典也徒具其型。然而这种看法是对东方国家民法典编纂历程的典型误读。民事习惯调查之于民法典编纂的意义有限，民法典的本土化过程根本无法一次完成，而必须委诸于后续司法、法学理论与立法三者之间的良性互动，借道于法典编纂之后司法解释的本土化与学说建构的本土化来渐次完成。从单纯辅助司法的法律技艺迈向自主的规范科学，再到涵括规范与事实的社会科学，才是法律本土化最为理想的演进路径。     

论民法典形成机制的时代性与科学性

怎样编纂一个民法典与编纂一个怎样的民法典同等重要,新时代的民法典有赖于体现新时代特质的形成机制.在我国民法典编纂中,立法关注在集中于民法典体例与内容的同时,还应当兼顾民法典形成机制的建构与完善.一个能够产生划时代民法典的形成机制,应当能够充分运用时代提供的立法资源、知识能力与技术可能,做到兼顾民法典的技术完善与理念彰扬,有效地整合学界通说并精准地合成社会共识,同时能够处理好立法与改革的关系.     

民法典编纂中的立法语言规范化

从表达上的需要、使用的普遍性以及操作的可行性三方面考察,判断民事立法语言优劣的基本标准和目标是"准确与否"。我国现有民事立法在落后的立法技术、经验主义立法思维、不断更替的法律理论以及不同的草案起草者和审定者之共同作用下,存在大量"语言失范":既有标点符号、用词和语法错误及篇章结构矛盾的纯粹语言问题,也有隐藏在概念不清晰、语言表达含混和逻辑不周延背后的法律问题,还有法与法不统一的体系问题。既降低了民事立法的质量,也对司法造成了不良影响。因此,编纂民法典之时,应当遵循"宜细不宜粗"的立法方针,优选专业化的立法品格,将法律理论研究与立法语言审校并重,准确选择和使用语言,以追求民法典语言表达的完善。     

论俄罗斯知识产权法的民法典化

将知识产权法纳入民法典中统一规定是俄罗斯民事立法的传统.随着2006年底<俄罗斯联邦民法典(第四部分)>的通过,俄罗斯知识产权法的民法典化终告完成.作为民法典独立的一编,知识产权法内容从此获得了与物权法和债法同样重要的地位,成为民事基本法的组成部分.知识产权法民法典化的模式选择不仅需要立法者的智慧和勇气,更要有基础理论的积累和编纂技术为前提.俄罗斯知识产权法的民法典化是对传统民法理论和法典编纂技术的突破和超越,虽非尽善尽美,但它在世界知识产权立法乃至民事立法史上终将成为一个重要的里程碑,或许亦不失为民法典编纂的一种"范式".     

论民事习惯与民法方法——以《日本民法典》的制定经验为例

中国未来民法典与其传统伦理、传统法文化的重要渊源——民事习惯之关系问题在民法学界基本没有深入展开讨论.日本民法典制定过程中对民事习惯所采取的从排斥到吸纳甚至给予极高地位的反复经验对中国未来民法典如何体现中国特色可能具有重要的启示.日本民法典有关民事习惯的制度安排及其后续遗留问题的处理模式对中国未来民法典民事习惯位置的讨论提供了生动的个案.中国当下的社会结构以及经济发展程度需要将来的民法典必需慎重对待中国固有民事习惯,以便保障民法典的伦理基础和惯行定式.     

法治国家的必由之路——编纂《中华人民共和国民法(草案)》的几个问题

制定民法是建设社会主义法治国家的必由之路 ,九届全国人大常委会的三次工作报告中都提出编纂民法典问题。 2 0 0 2年 1 0月 ,法工委民法室在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了民法草案的初稿 ,共分九编。从 2 0 0 2年编纂民法典草案的工作看 ,争论最大、最迫切需要解决的是有关民法草案体例的问题 ,争论主要集中在 :知识产权和涉外民事关系的法律适用要不要编入民法草案 ;人格权和债法总则要不要在民法草案中独立成编。     

商事主体入典的法例考察与模式选择

商事主体立法史表明,完全融入民法典或分立嵌入商法典的立法方案都不足以适应商事主体的多样性、复杂性和易变性,商事主体单行法模式几乎成为当今两大法系不同国家或地区的共同选择。我国编纂《民法典》在定位商事主体时,应打破传统民商分立或民商合一的立法思维与理论禁锢,选择民法典总则一般性规定与商事特别法相结合的商事主体立法范式。     

中国民法的现代化与中西法律文化的整合

中国民法的现代化进程,特别是数次编纂民法典的曲折而艰辛经历,印证了中国学习和借鉴西方近现代民法的理性依据,以及中西法律文化整合的历史必然性。从性善与性恶、整体与个体、契约与身份、人情与法律、社会转型与弘扬传统美德等相互排斥又相互关联的法律文化理念和价值体系维度看,民法是保护善意人之法、聚个体间合作之法,民法不能忽视对身份关系的调整,具有辩证的情法观,道德精神是民法内在价值的根基。实现民法和传统文化、民法和现代文明的良性整合,需寻求他们之间的共通处和结合点,建立既尊重人性、彰显权利,又崇尚社会公益、弘扬社会公德的民法新格局。     

论作为民法法源的“法理”

我国《民法典》第10条未将“法理”规定为第三位阶的法源。在理论上,除少数学者反对设立第三顺位法源外,多数学者赞同规定第三顺位法源,惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律“续造”提供合法性基础的角度来看,还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依“法理”填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看,抑或从发挥法理的“学科沟通功能”来看,确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看,将第三顺位法源表述为“民法基本原则”并非最优,仍以“法理”的表述为宜,因为“法理”的内涵与外延比“(民法)基本原则”更为丰富。除民法基本原则外,“法理”可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则;此外,“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。     

中国民法典的三个创新

新中国第一部以法典命名的法律终于颁布施行了.建国70多年以来,民法典先后经历了五次的起草编纂,这一次我们终于把我国这么多年来现行的民商事法律法规编纂成一部法典.民法典在编纂上既没有采取德国五编制或法国三编制,而是采取了中国特色的七编制,单独设立了人格权编、侵权责任编,摈弃债法总则.民法典内容上的创新也不少.民事主体采用...     

中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系

我国即将通过的民法典包括一千二百多个条文,采取总则与分则相区分的立法模式。这种立法模式是立法体系化和科学化的结果,具有既节约立法成本又方便学习贯彻的优势。从民法发展历史来看,我国民法典编纂采取这种体例模式有其必要性和科学性。在总则与分则相区分的体例下,我国民法典总则编集中体现了立法者的指导思想,规定了民法基本原则和一般规则,充分贯彻了民法基本科学原理,对全部分则的规定具有统辖作用。解决民法典庞大的规范和制度群之间的体系逻辑问题,指出总则与分则之间分工合作、统辖遵从的逻辑关系,提出以总则编作为民法典整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础,是理解民法典体系的关键,亦有助于澄清在我国民法典编纂“两步走”规划的特殊背景下,民法典分则一些编章编纂过程中出现的轻视甚至脱离民法典总则编规则的法理混乱。     

论法国民法典的宪法化

《法国民法典》具有极为崇高的地位，为形成和维系大革命以来的法兰西社会提供了重要的法律基础。但20世纪80年代以来，法国宪法法院通过合宪性审查不断使民法典受到宪法规范的约束、辐射和渗透，实现了路易·法沃赫教授所说的“宪法化”。30余年的宪法化进程使民法与宪法的关系进入了一种规范语境，民法典在规范上已经受到宪法的切实约束，同时，民法典作为“真正宪典”的社会作用也逐渐被人权宣言所取代。在探讨民法与宪法的关系时，“民法典是真正宪典”这一社会学命题不应错误地扩大到规范领域，更不能不顾时代变迁，忽视宪法化的时代背景。     

中国《民法典》颁行后的民商关系思考

《民法典》以"民商合一"为编纂体例,但已颁布的《民法典》并未充分确认商事关系的特殊性,难以满足社会的商法制度需求。历史上,古罗马、德国、法国、美国的立法经验表明民商合一的理想与商业发展的现实需求之间存在难以逾越的鸿沟。现实中,在主体制度上,《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求,造成概念的不清晰和法律适用的混乱。在权利制度上,《民法典》未能关注到民商事权利在前提、本质、价值观念、性质、种类、范围、程序、保护力度等方面的不同,形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等现实问题。在行为制度上,《民法典》从抽象规则到具体规则都没有针对商行为的特殊性作出合理的制度安排,商行为的本质特征被忽视。在财产制度上,《民法典》从总则编到各分编都存在只关注传统民法上的物权或债权,不同程度忽视了传统和现代商事财产权特殊性的问题。在责任制度上,大量的商事法律责任规则没有能够在"民事责任"一章乃至整个法典中体现。因此,为了弥补《民法典》在商事制度供给方面的缺失,中国应当考虑推动《商法通则》和《商法典》的编纂。     

民法草案与知识产权篇的专家建议稿

民法草案规定了知识产权的保护范围 ,同时又没有将“知识产权”按照原计划作为专篇列入其中 ,是一个十分令人满意的选择。在多数情况下 ,知识产权保护适用民法一般原则 ;在为数不少的重要场合 ,知识产权保护不适用一般民法原则。与民法起草同步地研究知识产权在其中的位置及作用 ,能够促进而不是妨害民法典的不断完善。 2 0 0 2年 1 2月的民法草案 ,对于我国的知识产权保护 ,非常突出的一点就是明确了要保护“传统知识”和“生物多样化”。