神判法的前世今生——读《中国法律与中国社会》有感

《中国法律与中国社会》既是一本法律史书,亦是一本社会史书。它清晰而明确地论证了法与社会有着密不可分的依存关系。法不只反映了当时的社会制度、道德、伦理和信仰等价值观念,也调整和维护了一定时期的社会结构。《中国法律与社会》一书第五章第一节的主题为＂神判＂。瞿同祖先生引经据典,依据大量个案和判例,以法社会学的研究方法分析了中国古代法律中的神判在社会上的实施情况及其对人民生活的影响,揭示了中国古代的神判与法律功能的密切联系。     

神判起源考略

神判是一种古老的、世界性的法人类学现象,神判的诸种形式反映了神判和早期法律的一些特点。神判中的血迹判、铁火判、宣誓判起源于原始巫术形式,而神判中的捞沸判则可能起源于早期人类生活实践。此外,通过对捞沸判的分析还可以看到《秦律》中"三环"之说实为公拒绝私之义,由此把"三环"理解为国家司法机关对自诉案件的三种拒绝受理的理由,应当是一种较合理的解释。     

城市神权与古希腊罗马城市制度的建立

古希腊罗马城市是一种宗教性的联盟体,城市因神庙和诸神的存在而具有了神圣的意义与合法性,城市制度的建立来自于城市神权。宗教信仰与古希腊罗马城市的建立、城市神权与城市权力结构、城市神权与城市公民的权利义务等三个方面,有着密切的联系。神与神的联盟促进了人与人的合作关系,神与人的契约规制着人与人的关系,神与人的契约的履行是古代城市法治源头的最早体现。     

判试卷与判脸面

做过教师的人都知道,在日常烦杂的工作中,判试卷是最叫人头痛的事儿：每次考试,多如牛毛的试卷叫人头大如斗——这么多千奇百怪的试卷,要在规定时间判出,给出学生看了不至于拿着试卷来找你评理的分数,委实不是容易的事。那么,不判行不行呢?以我多年的经验,答案是否定的。首先,学生不答应。人家辛辛苦苦准备了一学期,考场上费尽心思做出来的卷子你不看,也太拿学生不当人了。其次,学校也不答应。你不判卷子,没有成绩,组织上怎么评估你的工作?再其次,家长也不答应。花钱让孩子读书,连个成绩都没有,这钱不如扔在水里还有个响呢。所以,现在老师要不给学生判卷,出路只有两条：要么去当校长,要么收拾铺盖走人。     

论国家政治权力的合法性来源之变迁

古代掌权者为了使其权力得到人们的认同和服从,总是运用各种手段对其掌握的权力的合法性来源进行严密的论证:由追逐"天意"、标榜"神授"逐步发展到"权源于德",到了近代才转向"权源于法"。在现代中国,"权源于法"的思想已成为国家政治权力合法性来源的基础,但对国家政治权力的合法性来源进行研究仍然意义深远。     

政治法实践中的制度演化——以近代中国商会为例

由近代中国商会的政治活动观之,在成文宪法等政治法律基本不被实施的背后,近代中国依然存在非正式意义上的政治法实践。这种政治法实践在多个层面被充分展开,主要包括政治认可上的合法性审查、政治教化上的行为控制和政治妥协上的秩序诉求。这三种非正式的政治法实践所走过的道路,是一条制度演化而非制度移植的路径。与西方现代政治法传统、也与中国古代政治法传统不相一致的近代中国政治法实践,在理论上符合新制度经济学的制度演化逻辑。     

群雄纷争下的生存与智慧 当前该向战国时代学什么

战国时代,七雄逐鹿荒原,生存是第一要务。生存法则是什么?靠连横合纵?靠远交近攻?靠恐怖主义,搞刺杀?战国开始了比拼硬实力的时代夏商西周的政治需要神权背景,战国则开始了谁拳头硬谁说了算的时代,最后要消灭对手,只剩一个强国战国在中国历史上占有很重要的位置。简单地说,远古时代的政治文化形态结束,上古时期的历史文化形态开始。它是一个承前启后的时代。例如在政治上,夏商西周的政治需要神权背景,战国则开始了谁拳头硬谁说了算的时代。     

论我国民事判决的既判力

既判力是民事诉讼法中的一项重要的基本原理,具有维护法治国家的安定、保障法院确定判决的权威的重大意义。在民事诉讼中,法院的终局判决确定后,当事人及法院均受此判决内容的拘束,判决所具有的这种拘束力称为既判力。然而由于既判力理论在我国民事诉讼法上的规定极其简单,关于既判力的理论也不够完善,导致了在我国民事诉讼及其司法实践中,存在着当事人无视既判力而重复起诉、法官对既判力不尊重以及由此造成的诉讼迟延、当事人的诉讼成本增加等现象。本文剖析了我国民事确定判决既判力存在的问题,提出了在我国民事诉讼中确立禁止重复起诉原则、确立充分诚实信用原则、对再审程序作必要的改革,以及提高诉讼程序效益性、加强民事诉讼程序保障等建议。     

论唐文书法律制度:以《百道判》为文本考

白居易所拟《百道判》是唐代科考的一种特殊文体。本文通过考察《百道判》文本,并与其他唐代史书和律令比照,以反观唐代特定的文书法律制度,研究表明:自成体系的唐代法律制度促成了唐公文管理制度的形成,并上升到法律的高度;唐代科举取士及选官制度保证了撰写和使用公文的人才质量;《百道判》判词本身为唐公文提供了很好的模版,该模板虽用典精工、辞藻华美,但最终还是能以实用、中肯、解决问题为目的。可以说,唐代的政治制度与法律制度,一起促成了本属于文学范畴的公文,处于文化和政治的双重规定之中,最终被纳入到法律层面,更好地为政治服务。     

略论中国古代礼、法与法治传统——一个法社会学视角

一般认为,中国是一个伦理道德型国家,但纵观中国古代历史,中国又不是一个没有法治传统的国家,在两千多年的封建社会历史中,礼与法共同规范着人们的社会生活。然而,这种法治传统是缺乏民主政治背景的,非近代意义上的法治。本文将从法社会学的角度来论述中国古代礼、法与法治传统,以及它们与近代法治之间的关系。     

铁火神判系谱杂记

在近松门左卫门的作品《疑恨已冰释》中,有一个所谓“铁火神判”的场面:大坂后街上的铁匠亲属指责其弟子平兵卫的背叛行为,并揭露了他的假誓词,因而对其施行“铁火”,即用金属铗钳铗出一块烧得通红长约三尺的铁块,令其去拿,并催逼道:“喂,平兵卫快拿！”利光津夫氏在学术界报告此资料时,曾指出:“学习我国法制史的同仁,对于以上史料有着极浓的兴趣。这是因为,它告诉了我们,在大化改新以前,社会上所施行的神判形式,在江户时代个别地方的手艺人中依然存在着。”     

中国传统诉讼中的“情判”现象及其分析

“情判”是中国传统诉讼中极具特色的一项重要制度,它是司法官根据情来进行判决的一种审判方式。它的形成和发展与中国传统的情理社会密切相关。历代统治者及司法官员都对此给予高度重视。情判的实质在于维护“礼”,它在传统司法中是一种常态,司法官依情而判往往能受到普遍的赞誉。     

中国传统司法中的清官崇拜批判

清官崇拜在一定程度上反映了中国传统司法的冤滥不公，传统帝制社会后期法律监督制度的衰落，也是我国“神判法”的反映。对中国传统司法中的清官崇拜批判的意义在于使人们认识到清官崇拜只是人们渴盼的理想，社会的公平与秩序离不开现代法治。     

既判力法律问题探究

既判力是指确定的终局判决所具有的拘束力,近年来,在学界和审判实践中,对既判力主体范围、客观范围、诉讼标的、诉的声明及其相互之间关系颇多争议,本文拟就既判力有关基本问题提出管见,恳请指正.     

论中国古代和谐社会的法律控制机制——以古代法和民族习惯法为视角

中国古人提出的“天人合一”,既是一种观念形态,又是一种秩序结构。古代中国在综合运用神、道、礼、法的基础上,建立起一个大的法律控制体系;在“天、地、人”之间,王者通三;政治统治的合法性和法律控制的效能建立在自然、历史和文化的基础上,成功地实现了人与自然和谐发展。礼法结合最初表现为习惯法与国家法的结合,它是中国传统法文化精神的凝聚,对于建构一个人际和谐的社会起着至关重要的作用。中国古代和谐社会的法律控制机制给当代社会提供了有益的启示和借鉴。     

九尾狐从祥瑞到妖异转变的思想内涵——以汉唐为中心的考察

九尾狐作为承载中国古代思想文化观念的重要载体,其在先秦两汉时依托"长生"、"谶纬"等思想成为祥瑞的高级代表,以此宣扬统治者道德品行及政治行为合乎天意;从唐代开始,九尾狐逐渐沦为民间崇拜中的"妖神",唐代之后进一步退化为受人贬损的"妖物"。九尾狐走下神坛,其地位发生根本改变,既是中国古代祥瑞思想变化的缩影,又可在某种程度上视为民间信仰与世俗文化发展的证明。     

既判力的作用及其在我国顺畅运行的保障

如果说诉权论是关于诉讼出发的理论,那么既判力论可以说是诉讼终结点的理论。目前,德、日等国对既判力论的研究较为深刻、规范和精致,而我国不仅在立法上轻视,且在司法实践中也十分漠视,因此,对既判力论的探讨非常必要。     

和谐:礼乐文明的本质特征——对中国古代文明构建路径的理性思考

华夏文明是礼乐文明,礼乐文化和制度是中国古代社会共同体赖以形成和存在的支撑体系,其以天地神民结构为基础的神权制度融洽了上下、尊卑之间的关系,其以四时为节律的礼制协调了人与自然之间的关系,其以惟德馨香为目标追求的礼乐教化调整了人与人、人与社会的关系,上述三者共同作用的结果是人、自然、社会的全面和谐。因此,和谐是礼乐文明的本质特征。     

论诉讼判决的既判力

诉讼判决是否有既判力的问题,就我国而言,讨论尚不充分。既判力的本质是前诉法院作出的确定判决在诉讼法上直接拘束后诉法院不能作出与前诉判决相矛盾的判断,既判力的根据归根到底是法院审判权和当事人诉权的相互勾连。本文在此基础上,试从肯定诉讼判决在满足一定的条件下具有既判力的立场来分析我国不同诉讼判决的既判力,以满足诉讼制度和司法实践的需求。     

法是规则

考察中国古代典籍,我们可以得出结论,在中国古代学者们看来,法是规则.一是办事规则.从造屋之法、制器之法到用兵之法,凡人间事务的办理都需要法这种规则.二是社会规则.王政有法度,交往需礼法,无论是"等赋、政事、财万物,养万民"的善法,还是"佐兴虐政"的恶法,都是社会规则.三是自然规则.由人法而论及地法、天法、道法,社会规则的法应该源于自然规则的法.