公证刑事责任之辩 兼评最高检关于公证员出具证明文件重大失实是否构成犯罪的批复

编者按:2009年1月15日,最高人民检察院(以下简称最高检)在批复甘肃省人民检察院<关于公证员出具证明文件重大失实是否构成犯罪的请示>明确,<公证法>施行以后,公证员在履行职责过程中,严重不负责任,出具的公证书有重大失实,造成严重后果的,依照<刑法>第220条第3款的规定,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任.应本刊所邀,本文作者通过对该批复的讨论,进一步明晰批复要义,以引导全行业对该批复进行深入探讨和正确理解与应对.     

公证人员是否应纳入《刑法》第229条的主体范畴——兼评最高人民检察院有关司法解释

一、问题的提出 最高人民检察院发布的《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》（以下简称《批复》）自2009年1月15日施行。该《批复》指出，《公证法》施行以后，公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，依照《刑法》第229条第三款的规定，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。     

公证刑事责任探析

按照《公证法》的规定,公证机构及其公证员违反该法第42条的禁止性规定,且构成违反《刑法》规定的犯罪行为的,将被追究刑事责任。最高人民检察院2009年1月7日发布的《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》（以下简称最高检《批复》）中规定,公证员出具证明文件存在重大失实且造成严重后果的,要追究“出具证明文件失实罪”。     

对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考

公证机构性质在定位上归属于提供法律服务的中介组织。对公证员故意出具虚假公证书的行为,应当以提供虚假证明文件罪论处。不具有公证员资格的公证机构工作人员,由于其严重不负责任造成出具公证书严重失实的,应当承担刑事责任。建议将公证员出具证明文件重大失实行为所造成直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常管理活动或者挽回损失所支付的各种开支、费用等间接损失,一并作为量刑的法定依据。     

关于出具公证书有重大失实的法律责任

公证书是公证行为的集中表现,公证员在执业过程中,因职务的过失导致出现失实的公证书,这种失实的公证书在行内称为"错证".以往,司法机关在执法过程中,对公证书的重大失实行为多适用渎职类犯罪,但对于公证员因错证而被诉以玩忽职守罪,很多学者表示质疑,认为玩忽职守罪的主体是特殊主体,即具有国家机关工作人员身份的人才能成为该罪的主体,而公证处非国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、党政机关,公证员非行使国家职权,适用玩忽职守罪主体不合格,适用法律不当.     

论公证事项的利害关系人

一、研究公证事项利害关系人的必要性 <中华人民共和国公证法>共有三处提到"利害关系人"的概念,第39条规定:"当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查.公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正."第40条规定:"当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼,"第43条规定:"公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿."这里提出的公证事项的利害关系人是一个什么概念?法律并没有明确说明.我们不能指望法律如一本操作手册般把实践中的每一个环节、每一个条件、每一个手续等等都规定得一清二楚,但为了在实践中更好地贯彻执行<公证法>,更好地建立和完善公证法律制度,还是有必要对公证事项的利害关系人这一概念的内涵和外延进行探讨.     

涉台公证案例评析（之六）——发往台湾使用的公证书中的内容与台湾的有关资料记载不一致的处理

[案情]1998年10月8日,浙江省某县公证处公证员许某为当事人王某办理了用于继承台胞王某某在台遗产的继承公证,出具了亲属关系公证书和委托书公证书,公证书当日即交由王某,公证书副本于10月9日交由省公证员协会.     

公证复查处理方式的实践与构想 以部分内容错误公证书的处理为中心

一、复查处理方式在使用中可能存在的困惑 <公证程序规则>第63条第1款根据不同情况规定了维持、撤销、更正、补正、重新出具公证书等五种复查处理方式,分别适用于不同的情形:当公证书的内容合法、正确,办理程序无误时,公证机构应当决定维持;当公证书的基本内容违法或者与事实不符,或者在办证过程中有严重违反公证程序的情形时,公证机构应当决定撤销;当公证书的内容合法、正确,仅证词表述或者格式不当,或者公证书的部分内容违法或与事实不符时,公证机构应当区别情况决定更正、补正或者重新出具公证书.     

制度建设是健康发展的最好保障

一、适应公证工作发展,制定相应制度,为规范公证行为提供政策依据 为了适应公证工作发展,解决工作中遇到的问题,从2001年开始,我省陆续制定了一些符合我省情况的规章制度,主要为业务层面和管理层面两类. 在业务层面,我们制定了三个规范性文件:一是2001年制定了<公证员办证规范>,共包括180个公证事项,对每一类公证事项都写明了定义、法律依据、管辖、受理条件、审查的内容、出证的标准、公证书的格式及注意事项,便于公证员操作.二是制定了<吉林省公证卷宗制作及等级评定标准>,为公证质量检查及公证质量评定提供了依据.三是制定了<吉林省错假证认定标准及程序(试行)>,为处罚出具错假证的公证员提供政策依据.     

对高检院《批复》的几点探讨

最高人民检察检院于2008年2月19日通过了《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》，该批复规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。对于此批复，笔者认为值得商榷。一般来说，拾得他人信用卡并进行使用的行为有两类情形。     

论不追究刑事责任

我国《刑法》和《刑事诉讼法》用三个不同的概念对不追究刑事责任作了规定。《刑事诉讼法》第16条所规定的不追究刑事责任可分为三种情形,但《刑法》第201条第4款中规定的不予追究刑事责任并未归属其中。现行刑事立法在不追究刑事责任的规定中概念不统一,《刑法》在规定不追究刑事责任方面不当缺位,已有的规定也较为粗糙,《刑事诉讼法》缺乏特赦令执行的程序规定,我们有必要完善不追究刑事责任的刑事立法规定。     

公证书强制执行效力的实现是公证事业发展的重要保证

2008年4月23日中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过了<办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见>,这个指导意见对于规范公证机构的办证行为,提升公证书的质量,强化公证书的法定效力,实现公证制度疏减诉讼的目的有着重要的作用.     

尊重事实 有错必纠 错责必究——错误公证杨世和死亡案得到认真复查纠正

2006年9月20日，四川省成都市金堂县的杨世和向四川省成都市律政公证处投诉，要求撤销该处于1999年7月28日出具的关于证明他已死亡的《继承权公证书》。四川省司法厅对此事高度重视，责成四川省成都市律政公证处（原四川省公证处）依法进行严肃认真的复查，省厅还专门组成专题调查组对此案有关情况进行了深入调查。经调查核实，该公证书是一份具有严重错误的公证书，已依法予以撤销；公证员和公证处具有重大的失职责任，已经分别受到行政处罚和行政处分的责任追究。     

虚报注册资本罪若干问题探讨

虚报注册资本罪是1997年刑法新增罪名,其行为方式为使用虚假证明文件及采用其他虚假手段虚报注册资本,且应达到数额巨大、后果严重等标准方能构成犯罪。相关中介组织机构及其成员严重不负责任,出具证明文件有重大失实并造成严重后果的,则构成出具证明文件严重失实罪。     

试行要素式公证书回顾

我处自２０００年７月１日试行要素式公证书起至１２月３１日，出具要素式公证书总数达１．４万余份，占民事、经济类公证书总和的５７％。为及时掌握要素式使用中出现的问题，更好地指导公证员今后要素式公证书的运用，我处对公证员选报的１０６件要素式公证书卷宗进行了质检。质检情况表明：我处卷宗的整体质量明显有所提高，不仅没有错证，而且反映出实行要素式公证书推动了公证员办证程序的细化，促进了公证员对实体法的钻研和重视。 从公证员们适用要素式公证书格式的实践反映来看，公证员们普遍感到要素式比过去的格式好，针对性强，…     

司法部关于《公证法》施行后如何办理公证行政申诉问题的批复

[公布机关]司法部 [公布日期] 2006．5．11 [文(令)号]司复[2006]8号 [类别]行政法·司法行政四川省司法厅: 你厅《关于如何适用<公证法>第四十条规定的请示》(川司法 [2006]14号)收悉。经研究,批复如下: 2006年3月1日以后出具的公证书,当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,应当根据《公证法》第三十九条的规定向出具该公证书的公证处提出复查;对公证书的内容有争议的,根据《公证法》     

非法携带炸药、雷管及枪弹等上车之罪初探

1991年5月1日施行的《中华人民共和国铁路法》(以下简称铁路法)第60条第2款规定:“携带炸药、雷管或者非法携带枪支子弹、管制刀具进站上车的.比照刑法第163条的规定追究刑事责任.”我国刑法没有对携带炸药、雷管或者非法携带枪支子弹、管制刀具进站上车的行为追究刑事责任的规定,以致使这种严重危害社会的行为得不到有效的打击和遏制.铁路法把携带炸药、雷管或者非法携带枪支子弹、管制刀具进站上车的行为规定为犯罪.并依法追究刑事责任,是对我国现行刑法的具体补充.但是没有具体规定科什么刑,只是规定“比照刑法第163条的规定追究刑事责任.”这实质上是立法上的法律     

形式与内容——“程序”是否是公证的决定要素

正2014年06月03日,悬在中国众多公证人心上的那只靴子终于落了下来——最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》,该规定将于自2014年6月6日起施行。该《规定》第四条第(四)项明确规定:公证机构及其公证员在公证活动中违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的,人民法院应当认定公证机构有过错。     

危害税收征管罪中抗税罪的法律适用问题

本文主要根据<税收征管法>第67条规定和<中华人民共和国刑法>(以下简称<刑法>)第二百零二条规定的法律适用上,就一些问题加以明辨.包括:一是抗税罪的主体只能是自然人,包括纳税人和扣缴义务人.二是抗税行为的罪与非罪;纳税人或者扣缴义务人实施了某种抗税行为,如果情节显著轻微危害不大,也不认为是犯罪,不宜以抗税罪追究刑事责任,而只能视为一般抗税行为.准确区分税收争议引发的暴力、威胁事件的性质,区分罪与非罪,是执法中的一个重要问题.三是抗税行为的此罪与彼罪,即抗税罪与妨害公务罪、偷税罪的关系和区别.     

如何适用经济法规中的刑事罚则

我国现行经济法规中的刑事罚则,有三种表现形式。一是明确规定“依照”或者“比照”刑法某一具体条文追究刑事责任。例如,《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第二款规定:“对生产、销售劣药,危害人民健康而造成严重后果的个人或单位的直接责任人员,比照刑法第一百六十四条的规定追究刑事责任。”二是虽没有明确规定“依照”或“比照”刑法某一具体条文追究刑事责任,但