我国民商事司法中的交易习惯

交易习惯作为一种社会规则,客观上规范和引导着商人的行为。交易习惯不得违反法律、公序良俗,交易习惯具有独立的效力根据。交易习惯效力具有相对性。我国商事立法与司法对于交易习惯过度干预,不利于商事交易的调整。我国应在民法典中规定交易习惯的法源地位,并在《民事诉讼法》中增设交易习惯的采信规则。     

我国民商事司法中的交易习惯探讨

交易习惯是社会规则的一种,在客观程度上来说,其对商人的行为起引导与规范的作用。交易习惯不能做与法律相违背的事情,而且要遵守公序良俗的原则,同时,交易习惯不仅具有一定的独立效力根据,还具有相对性。从法律角度来看,在交易习惯方面,我国司法与商事立法都干预得过多,非常不利于各商事交易进行及时的调整。从某种程度上来说,交易习惯的法源地位应该在我国的民法典中规定好,并且,交易习惯的采信规则也应该在《民事诉讼法》中有所增设。针对这一系列的客观实际情况,本文对我国民商事司法中的交易习惯进行了研究与探讨,旨在从法律的角度,灵活地对交易习惯进行规范与控制,使得交易习惯可以得到更好的发展空间。     

浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析

长期以来,民事习惯在中国现行法律渊源体系中处于一种"无名"但"实行"的尴尬境地,立法和司法的分歧导致这一问题在学界长谈不衰。本文认为应转换视角,从司法角度来看这一问题,充分认识、肯定民事习惯在司法审判中的作用,同时考虑到民事习惯本身特点及其在适用时的严格条件,又应看到民事习惯的法源地位应严格限制在法治框架内,在转型时期的法治话语中,不应大量进入民法制定法,充其量只能被作为补充法律渊源适用。     

我国民法的法源及其解释

《民法总则》废止了国家政策作为法源,增设了习惯作为民法的法源。从法教义学的角度来看,我国民法的法源应当包括制定法、习惯法和法理。对应这三种法源,应当有不同的法律解释方法。我国未来可以通过司法解释的形式,进一步完善法源的规则,同时增设法律解释的规则。     

多元的物权法源及其适用规律

从我国物权的立法、司法、交易等实践情况来看,我国的物权法源是多元的。在属于规范性法律文件的法源中,国家立法机构制定的物权法等狭义法律是核心,它们的位阶平等,相互间存在替代、细化、补充等关系。狭义法律之外的其他规范性法律文件,包括行政法规、地方性法规、没有变通规定的自治条例、单行条例或经济特区法规、司法解释、部门规章、地方政府规章,解释和细化了狭义法律,在不违背狭义法律目的的前提下,给物权内容提供了重要支撑。规范性法律文件所认可的法源包括国家有关规定或国务院的有关规定以及当事人订立的合同。在上述法源之外,习惯与物权法的根本宗旨、基本定位、整体风格、相关规定等高度契合,在无其他法源可供适用时起到补充作用。中国共产党的政策在农村土地物权领域发挥着重要作用,在它与狭义法律不一致时,承载基本政策和具体政策的党中央文件可作为法院裁判说理的依据.但不能成为裁判依据。     

清末民初的典习惯与司法裁判——以奉天省为中心的考察

习惯在司法近代化以前不具有作为裁判依据的法源性特征,在司法近代化过程中,习惯被作为本土资源被"发现"和利用,这与固有民法中制定法的缺乏和不足以及近代西方法政思潮中习惯和习惯法观念在近代中国的传播等因素密切相关。与此同时,民初大理院对某些习惯的限制和导正政策,导致习惯在司法领域不仅被"发现"和利用,而且被进一步"现代化",这对地方司法实践产生了一定的影响。     

民法法源的疑惑

作为一部生活之法,民法的核心功能是辩明权责、定分止争.民事活动可以适用哪些规则、遵循何种适用顺序,对于司法实践至关重要.民法总则草案对此规定:“处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗.”这标志着“习惯”被正式列为民法法源,意味着民事纠纷如出现法律没有规定的事项,法院可在一定条件下根据民间习惯或商业惯例作出裁决.     

论《民法总则》中习惯的司法适用

《民法总则》第10条承认了习惯的法源地位,这里的“习惯”应定位为习惯法,而非事实上习惯.习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法.习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法.习惯立法意味着习惯法法源地位的消失.《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法.     

司法过程中的法律发现

司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法律解释，没有法官对法律和事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首先应从法律正式法源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。     

从司法视角看法律渊源的多元化

我国大多数的法学教材或专著都是在形式意义上使用法律渊源,这主要是由法律国家主义引起的。打破法律国家主义的垄断,从司法的视角重新审视法律渊源,是建设社会主义法治国家的必然要求。法源的司法视角引出了一个动态的法源概念,多元化成了它的核心特征。     

民法典视野下我国商事习惯的司法适用

商事习惯作为制定法之后的补充法源,既是商人的行为准则,也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现,在民商合一路径引导下,我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化,商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而,商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧,影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发,应将“习惯”理解为事实上的习惯;在此基础上,商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上,商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范,以满足商法体系法源的自足性。与此同时,应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞,以此助推良好营商环境的塑造。     

民事裁判文书援引习惯的三分法

民法典同时规定了习惯和交易习惯,法院对于两者的审查程序、识别标准、援引方法缺乏充分认识,导致制作的大量民事裁判文书不规范。实证研究表明,民法典规定的习惯系习惯法源,发挥法律漏洞的填补功能,规定的交易习惯系事实习惯,发挥意思表示的解释功能。在此基础上民事裁判文书应按照事实部分、裁判理由、裁判依据三分法援引习惯。就习惯法源而言,事实部分应以当事人主动提出为主,法院主动审查为辅,裁判理由应论证其普遍知晓、内容确定不违背公序良俗,裁判依据应援引民法典第十条并参照习惯内容;就交易习惯而言,事实部分以当事人应主动提出并承担举证不能责任为原则,裁判理由应论证其被反复实践和当事人确信,裁判依据应援引民法典关于交易习惯的相关规定。     

指导性案例法源地位再反思

学界对于最高法院指导性案例的法源地位以及"应当参照"的规定存在争议。为此,应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论:就法源性质论而言,法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据;就法源分量论而言,法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。因最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践,指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据,具备"准法源"的地位。同时,指导性案例的分量低于制定法与司法解释,并受诸多现实和制度因素的影响。     

行政规范法律地位的制度论证

本文从制度上简要分析了围绕行政规范法律地位所展开的争论以及司法界的态度 ,区分了法源和“依据” ,论证了判断行为规范是否属于法源的标准 ,认为法定解释性行政规范是法的具体表现形式 ,其他行政规范并不具有法源地位 ,非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据但应接受司法审查和合法性检验 ,且这种审查可在民事、行政和刑事诉讼中而不限于行政诉讼中进行 ,目的在于摆脱行政规范在目前既不被当作依据又不能名正言顺地接受司法审查的困境     

论民间法对法律合法性缺陷的外部救济

法律的合法性缺陷包括了价值缺陷和技术缺陷.无论是哪种缺陷,一旦发生,就需要寻求救济,其救济的基本方式有立法救济和司法救济.其中司法救济是一种针对个案的日常救济.司法救济法律合法性缺陷的资源和方式有两种:一是在法律体系内部寻求救济方案和资源的内部救济;二是在法律体系外部寻求救济方案和资源的外部救济.其中外部救济即民间法的救济.民间法是个内涵丰富、外延广阔的概念.作为非正式法源且对司法实践中具有规范意义的民间法,必须具备八个基本条件.对法院和法官而言,在司法实践中运用作为非正式法源的民间法,是一种权利.民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源,只有经过法律授权和必要的司法审查程序后,才能和案件事实结合,构造裁判规范,从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济.     

论交易习惯及其法律适用

目前我国法官能运用交易习惯的立法依据较为局限,学术界对界定交易习惯的意见也不统一,致使法院在司法实践中适用交易习惯缺少理论指导。鉴于此,有必要从立法和司法两个方面来完善交易习惯的司法适用,立法上主要是对交易习惯进行界定,明确规定交易习惯的适用范围,确定交易习惯的适用规则。司法上主要是在商事审判活动多加运用交易习惯来作为判案依据,同时加强对审判后监督。     

论WTO争端解决机构对一般法律原则的借鉴与发展

一般法律原则作为国际法的渊源,在具体内容和适用上颇有异议,但在最新的国际立法和司法实践中其内涵已经逐渐明确。WTO争端解决机制在实践中创造性地适用了国内法理的一般原则,凸显了一般法律原则的法源意义。我国的涉外司法实践应当关注国际司法实践的发展,并采取积极的应对策略。     

惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察

司法中适用惯例,首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上,惯例是一种具有"社会规范意义"的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源,但是,惯例是一种间接法源而非直接法源。所以,惯例必须经过法官的认可才能够转换为"习惯法",成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域,在适用中,惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过,在具体案件中,惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则,对法官适用惯例具有指导意义。     

民法中的习惯法

习惯法与习惯不同,它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法,还包括法典中其他部分规定的习惯法;一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法;我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。习惯法的效力并不一定低于制定法,可能高于制定法;习惯法的功能各异导致了举证责任不同。法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。     

我国“宪法司法化”路径问题之思考——基于刑法裁判规范建构之法源视域

宪法司法化问题研究,不应被政治化。尽管在现行中国宪法框架内,宪法无论是作为裁判直接法律依据意义上的宪法司法化,还是作为违宪审查意义上的宪法司法化,都缺乏宪法制度基础,但这并不意味着宪法不能进入司法裁判领域。我国宪法司法化的可行性路径就在于在普通刑事、民事、行政案件的司法诉讼中,宪法作为裁判规范之重要制定法法源,与其他法源一起被纳入了具体案件裁判规范的建构过程,并构成了司法裁判中价值判断的核心部分。宪法作为配置国家权力并规范其运行从而保障公民基本权利的根本法,在积极稳妥推进政治体制改革的过程中不能缺位。