法律印象主义语境之下的最密切联系原则 对该原则在准据法确定方面若干司法实践之考察

不同法域实体法律的选择与适用是法官在处理包含外法域因素民商事案件的过程中必须解决的首要问题。这一过程不仅体现了涉外案件与纯内国案件的区别,而且在很大程度上决定了当事人实体权利在诉讼过程中的具体走向。而现阶段的司法实践状况表明:仍有相当多的准据法确定过程并未顾及这一问题,司法裁判缺乏对案件实体法适用合理性的阐释。如果进行进一步的考察,则不难发现在法律适用的技术角度,还隐藏着为表面合理所掩盖的规则缺失,即:对赋予法官最     

惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察

司法中适用惯例,首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上,惯例是一种具有"社会规范意义"的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源,但是,惯例是一种间接法源而非直接法源。所以,惯例必须经过法官的认可才能够转换为"习惯法",成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域,在适用中,惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过,在具体案件中,惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则,对法官适用惯例具有指导意义。     

法官能动性概念的引出与诠释

认识和实践法官裁量权以及理解和践行能动司法遭遇多重困境，客观上需要从法官办理案件行为及其过程的本质属性出发，认识法官在司法过程中所具有的能动性。能动的革命反映论、法律规则的知识性与非自足性理论以及诉讼认识的历史性与诉讼过程的动态性理论，是认识和发展法官能动性的理论依据。法官能动性在本质上是作为“主体”的法官对作为“客体”的案件，应当具有的有差别的能动行为及认识活动过程。相对于法官裁量权和能动司法而言，法官能动性在根本上属于认知范畴，其内容更为丰富，产生和发展以及评价方式和评价标准都具有特殊性。     

从一起案例看逻辑推理在案件事实认定中的运用

在司法的过程中,法律推理发生着必不可少的作用。一般意义上的法律推理表现在法官司法活动的整个过程中,这个推理过程表达为:以选择的法律规则为大前提,以查明的案件事实为小前提,然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。但是在特殊意义上,法律推理也表现在法官解释法律和确认事实的过程中。从前者来说:很多情况下,作为司法推理的大前提之规则并不是意义明确而清晰的,即使有     

论行政审判中的规则阐明问题

司法的过程，是法官借着各种规则查明事实、适用法律，完成整个案件推理的过程。在这一过程中，对相关规则加以阐明的工作，不仅十分必要而且非常重要。法官正是通过规则的阐明，辨法析理，说服各方，宣讲法义，乃至发展法律。行政审判中，由于行政法律纷繁多变、行政法律关系复杂而灵活，使得行政法官规则阐明工作的任务更加繁重、意义越发重大。各国法院经过多年的实践探索，通过对行政审判中相关规则的不断发现和阐明，大大丰富了行政法律，推动了行政法和行政诉讼法学理论的发展，同时也树立了行政审判（司法审查）的极高权威，正是证明。今天，这一过程仍然在继续着。     

法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事法律适用法的立法选择

在<中华人民共和国涉外民事法律适用法>的制定过程中,如何界定法律适用规则的效力是一个有争议的问题.大陆法国家的一些学者受到英美法系诉讼制度的影响,主张法律适用规则是选择性适用规范,除当事人主动要求适用外,不得由法官依职权主动予以适用.我国现行法律和司法解释要求法官必须依照中国法律适用规则的指定确定涉外民事法律关系的准据法.但在晚近的实践中,我国法官经常采用类似于选择性冲突法理论的做法.近年来的民事司法审判制度改革借鉴了西方国家的当事入主义诉讼模式,适当减少法官对审判程序的干预,扩大当事人对案件的自主权.本文认为,应构建一种当事人主义和法官释明义务相结合的法律适用规则的适用模式,以完善我国的涉外民事审判制度.     

司法裁判的方法与限制——读《司法过程的性质》

英美法系侧重于司法过程中法官造法的机制。案件法律适用规则与取舍以及法官造法不可能完全超越既有法律,凭空裁判和造法。卡多佐总结了担任法官的多年经验,在《司法过程的性质》中系统理论阐述了实用主义司法哲学。书中为法官在不同情况下采用何种方法进行裁判,确保法律的公正提供了实践的方法依据,也对裁判进行了必要的限制。     

行政审判中的规则阐明问题研究

规则阐明是司法活动的一项主要内容。法官在审理案件的过程中,解决一系列事实和法律问题,都遵循着一定的规则,发现和阐明这些规则,对提高案件质量、提升司法权威都具有十分积极的作用。行政审判有自身的特点,其纷繁的法律关系和复杂的行政管理活动,为行政法官进行规则阐明提供了广阔的空间,同时也提出了更高的要求。规则阐明是指法官对所要适用的规则进行解释,阐述其涵义,解释规则适用的情境、适用于本案的合理性,包括事实规则、法律规则、法理规则阐明。阐明基础有:行政法基本原则、行政行为构成、行政权与司法权关系、经验政策。阐明方法包括利益权衡、依法解释、区别与类推。中国应当构建现代司法规则阐明制度,完善裁判说理制度,设立规则阐明的激励机制,借鉴判例法制度合理因素,建立规则引用制度。     

关于我国电子商务立法原则的思考

“法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。”“法律原则是法律规则背后的目的，他为法律规则的正当性提供了论证依据，也为法官将法律规则适用于具体案件提供了法律理由。”明确对电子商务进行法律规范的基本原则将对电子商务的司法实践和立法工作起到极为重要的指导作用。     

法官思维的理性依托于司法审判之既有理念

思维是人的一种精神实践活动,作为这种精神实践活动的结果和产物,是理论、学说和思想体系。法律思维作为现代法律科学中的一个概念,与一般的法律职业相关,它是法律职业者在长期法律实践中所形成的观察、思考、分析和判断法律问题的方式或习惯。在司法实践中,法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果,或者说,法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。法官思维包括根据法律的思考和关于法律的思考两种法律方式。司法审判的目的是法官将法律规则适用于具体案件的活动中,寻找什么东西值得认识的思维所规定的。司法审判是受法官已经获得的前见所决定,这些前见规定着法官思维的质量,可以说有什么样的前见就有什么样的思维广度和深度。法官思维特征属于司法理念的一部分。     

从语言模糊到裁判确定——一个有关司法过程的语言叙事

法律存在于语言之中,法律的意义是透过语言而实现的。由于主客观方面的原因,法律语言具有模糊性。司法过程的核心问题是法律与事实的结合。作为司法过程重心的事实的确定、规范的找寻和涵摄的演绎无一不与法官的言说密切相关,可以说是法官的言说才使得因语言模糊而造成的法律与事实的不确定性得到界说,从而获得了有关案件的妥当的裁决。司法过程就是一个法官有关事实与规范的语言叙事。     

关于违约损害赔偿与侵权损害赔偿有关问题探讨

违约损害赔偿与侵权损害赔偿在法院审理民商事案件给付诉讼中都基本上适用，两者在《民法通则》与《合同法》等法律中都有明确规定，按道理讲，法官应当是熟悉法律规则和证据规则、铁面无私、有良知的理性人，但由于社会实践经验、对法律的理解领悟认识能力上有差别，对其两者之间的联系与区别在审理案件司法适用实践中，往往容易混淆并同等适用，造成案件错判，司法不公，故有必要在审判实践的裁判思路中加以研究探讨。     

司法中的社会科学判断

在司法裁判过程中,法律人需要法律逻辑推理,也需要社会科学判断。在事实认定阶段,社会科学主要通过转化成为证据来认定事实。但如果证据规则不发达,社会科学只能作为证明材料成为法官心证的来源,就会增加裁判的不确定性。在法律适用阶段,法官在审理有潜在影响的案件时,遵循先做后果判断再找法条解释的过程。社会科学的引入,有助于提高法官对后果预测的准确程度。总体而言,法律说理和社会科学理由同时存在,会增强裁判的说服力。在司法中进行社会科学判断,有助于减少法律与社会之间的隔阂,实现法律效果和社会效果的统一。     

司法过程中的法律发现

司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法律解释，没有法官对法律和事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首先应从法律正式法源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。     

对司法推定若干基础问题的研究

在对案件进行裁判的过程中,遇到实体法缺乏具体规范时,基于何种理由认定有关案件事实,成为法官首先要解决的问题。适用司法推定,能够帮助法官摆脱案件事实不清、难以裁判的尴尬。长期以来,学界对于司法推定的相关基础问题缺乏应有的关注。对司法推定的概念、内在属性、构成要件、适用规则、诉讼价值、法律效果、司法推定权的行使和非理性因素的影响等问题进行系统的研究,能够在很大程度上揭示司法推定的本来面目,并助力于该制度诉讼机能的正常发挥。     

法律的不确定性问题研究

从法律以语言文字为载体的特质来看,法律的不确定性缘于语言本身的不确定及语言与客观世界的非对应性。但探寻储藏于法律概念中的价值的不确定性,却是法律不确定性的根本原因。法律的不确定性表现为法律概念、法律规则、法律规范竞合三个不同层次上的不确定。法律的不确定性与追求法律的稳定性、可预测性相悖,但其仍有极大的价值,分别体现在立法的指导思想、认识成文法的局限性和法官在司法裁判中的能动性三个方面。司法裁判过程是法律从不确定走向确定的过程,不确定性法律之确定的根本在于价值补充。法律的不确定性决定了在司法过程中不得不在一定程度上引入人的能动因素即法官的创造性,建立能动的司法制度。     

裁判&#183;解释&#183;规则——民事审判中的法律解释舆规则

法官的裁判是司法公正的最後一道防线，法律适用是法官在审判过程申最为重要的工作，也是维系司法公正的核心工作。法官如何适用法律，以及适用法律的水平与能力，不仅直接关系到当事人合法权益的实现与保证，而且直接关系到司法社会功能的发挥。“法律必须经由解释，始能适用”因此，理解和适用法律的能力，也是法官最基本、最重要的能力，要求法官具有准确理解立法精神、立法原则，灵活运用法律，恰当处理实际问题的专业技能。在此遏程申，法官要有深厚的法律功底，了解法理，熟悉法律，切实以公正之能求得公正之效。最高人民法院在法发（2005）4号《关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》申提出了，加强法官的司法能力和司法水平，应着力提高适用法律的能力。．本文试图从民事审判的视角，论证法律解释内容及规则，以此对司法能力的建设有所裨益。     

论法律运行中的不确定性

法律运行中的不确定性受诸多因素的影响,由于我国是成文法国家,在适用法律过程中主要是运用演绎推理,而作为大前提的法律规则、作为小前提的案件事实以及法律适用过程中都可能表现出不确定。因此,应从诸多方面加以完善来实现对法律不确定性的约束。     

法律推理在法官解释法律过程中的运用

应该说,法律推理和法律解释分属于两种不同的法律方法。前者是从已知的前提（通常是规则和法律事实）得出某种法律结论的思维过程;后者简单地说就是澄清法律规范的意义内容,使其变得清晰明了。按照博登海默的分类,前者属于法律科学方法,后者则属于司法过程中的技术。但是在司法过程中,二者却有着独特的联系。表现在：一方面,法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程,即以选择的法律规则为大前提,以查明的案件事实为小前提,然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。但是在很多情况下,作为大前提之规则并不是意义明确而清…     

司法的道德性与法律方法

在一些具有道德意味的案件中，法官是否具备明确的道德意识，并正确地回应社会公众的道德需求，已成为判断裁判社会效果的重要指标之一。法官应当掌握一定的裁判技巧，遵循一定的司法方法论原则，以缓和法律与道德之间的内在张力。从法律方法论的角度，司法道德性可以在四个视域内加以分析：以规则适用实现法律规则中的道德要求；以原则裁判宣谕法律的道德内涵；以客观和平衡的司法方法遵循社会主流道德观念；以确认和规制良心司法体现法官道德准则。