重拾法的民族精神:习惯法与民法的未来

中国民法向何处去?这是当下国内民法学界关注的热点。法国模式?德国模式?还是中国特有的模式?在民法典的建造过程中,学者对此争论不休。在全球一体化的时代,法律移植之风日益盛行,然则忽略了法律的民族性。本文以萨维尼的法律思想为切入点,结合中国民法的历史及现实,呼吁重拾法的民族精神,在民事立法和司法中重视民间习惯的作用。     

关于近代民法移植问题的一点思考

中国法律的近代化过程是和法律移植密切相关的,而民法近代化主要是通过法律移植方式完成的。在对民法近代化过程的考察中,人们认识到了法律移植在中国民法近代化中的必要性;从中国固有传统法律文化来看,西方法律的移植在中国也存在可行性。     

清末中国从日本民法中吸取德国民法

清末中国从日本民法中吸取德国民法●王立民清末，中国进行了较大规模的法制改革，传统的法律体系逐渐解体，西方化的法律体系渐渐孕育形成。在这一过程中，中国大量引进先进的西方法律，其中包括民法。那么，中国吸取的主要是哪国民法、吸取的主要途径又是哪种呢，本文略...     

论中国封建民法的二元法律规范体系

中国封建社会不仅有民法，而且还有着系统，协调的二元民法法律规范体系。在国家制定法层面，法典、今、格、式、例等不同形式的法律都有着大量的民事法律规范及具体的民法务文；而在习惯法颁域，家法族规、行规业律，契约等曼是丰富了中国封建民法的内容。制定法民法与习惯性民法在中国封建民法二元法律规范体系并没有太多的矛盾与冲突，整个封建民法二元法律规范体系的运作一直保持着高度的协调。     

《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用

“现行律民事有效部分”是民初一种主要而又特殊的民事法源，源自《大清现行刑律》，但在立法层面，《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”转变的任务并未完成，即未形成统一法律文本样态的“现行律民事有效部分”。司法机关适用该法源时面临着三大难题：无统一明确的内容该如何适用？相关律(例)文未去刑罚化如何用于民事审判？旧的律(例)文如何适应新的社会情势和法律制度？大理院以判例和解释例，确认并明确了“现行律民事有效部分”的内容范围，从原刑律条款转化出民事效果，并通过法律解释、类推适用和假借等方式，保证了其在民初司法实践中的正常适用；经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透，实现了对“现行律民事有效部分”的创新，使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的一个节点和枢纽，构成近代中国法制史上的重要一环。     

近代民法模式与现代民法模式的共生

近代民法模式与现代民法模式是历史阶段发展的产物,但在现代社会中,现代民法模式却没有完全取代近代民法模式,两者虽传承,却相异,以共生的状态存在着。本文阐述了法律世界中共生现象的缘由,并以近代民法模式与现代民法模式为例,说明了两者的相异及共生状况,以此说明共生所体现的价值意义。     

从中西方文化比较中辨析中国民法的发展

从中西方文化思想比较为切入点,辨析中国民法的发展。随着我国法律法规的不断健全,中国民法不断发展,为保障中国人们的合法权益做出了应有的贡献。民法是一部国家最基础、最根本的法律之一,调整人与人之间的财产关系和人身关系,规范社会的基本生活,保障自然人、法人权利作为它的根本性任务。民法的发展是一个社会文明进步的重要标志,民法的发展是一个民族文化的体现,是一个国家整体法制精神的典范,民法的自治精神是人与社会发展的不竭的动力。因此,一个国家的民法发展与这个地区的文化密切相关。本文旨在从中西文化之间的比较,来辨析中国民法的发展。由于历史地理等各方面的原因,中西文化存在着很大的差异,世界观、价值观、思维方式和人与人之间的处事态度大相径庭,影响者中国民法与西方法律的差异,在中国传统文化影响下,中国民法发展是在学习西方先进法律观念的基础上,依靠自身传统文化而不断创新发展的过程。     

论中国民法的法典化及立法构想

论中国民法的法典化及立法构想苏号朋，朱家贤一、大陆法系民法法典化之成因就表现形式而言，大陆法系民法的发展史，实际上就是民法典的编纂史。自公元６世纪查士丁尼帝召集法学家汇纂＂民法大全＂始，法典化立法即成为民法的形式理性。综观大陆法系诸国，在其法律体系中...     

法律分类的历史回顾

法律可以从不同角度加以分类。本文所讲法律分类主要指各部门法的划分。一、民法法系的法律分类资本主义国家法律根据不同传统可分为以法、德两国为代表的民法法系(在中国通称大陆法系)和普通法法系(通称英美法系)。民法法系关于法律分类的模式、标准以至思维方式,对其他国家的法律,包括苏联、旧中国的法律,都有不同程度的影响。民法法系法律的基本分类是公法和私法,在这一基础上再分别划分各部门法。公私法之分来源于罗马帝国初期法学家的学说,但在罗马法文献中,主要内容是私法,中世纪也无公私法之分。十三至十五世纪的注释法学家在复兴罗马法时,对公私法之分也仅加以重申而已。     

现代民法视野下的中国民法定位——民法私法性及其在现代社会的挑战

民法是私法，它以规范私主体、私权利、私行为、私责任和自力救济为主要特征；民法随时代不同而有不同特征，作为私法传统民法的基本特征在现代社会已经被大大地修正。现代民法实质上是已经商法化、甚至公法化的民法。但是，由于中国缺失民法传统。因而尽管世界民法已经走向现代民法．但是，中国的民法仍然应当坚持公私法的划分，在民法是私法理念上建构中国的民法，同时在确立民事主体地位、明确民事权利的基础上，建立限制权利行使，规范主体行为的商法、经济法体系。这样的定位对于中国法律建设具有重要的意义。     

行业惯例能够补充法律不足

民法领域，法律适用的原则是有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。上个世纪30年代民国制定的民法典，就规定了这个原则。虽然1949年以来制定的民法单行法，包括民法通则，都没有规定这样的法律适用原则，不过，在制定物权法的时候，在相邻关系的部分，规定了习惯的适用，这是1949年以来，中国民法第一次明确提到习惯的适用。在当前的司法实践中，法律没有具体规定的情形是比较常见的。这不仅是因为我国民法尚未健全，即使将来民法健全了，对某些问题也会出现法律空白，需要习惯和法理填补。法院在裁判时，如果出现法律没有规定的问题，法官比较敢用法理裁判，但不敢依据习惯进行裁判。     

民法文化:一个初步的理论解析

民法文化：一个初步的理论解析苏号朋一、民法文化释义（一）法律文化解释自本世纪八十年代中期，中国大陆法学界开始了对法律文化的研究。人们开始注意到在加强制度架构的同时，搜寻法的精神的重要性。在我国，虽然制定了一大批法律，健全了各级各类法律机构和组织，但...     

法律结构模式及其意义和问题——《民法基本原则解释》述评

<正> 无疑,徐国栋博士论文《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(以下简称《解释》)是一部民法学专著,然而,由于民法从来就是法理学的发祥地,许多民法问题稍一深入就是法理学问题,而且民法基本原则问题恰好直接涉及到法律的结构模式、法律局限性、应否授予法官自由裁量权以及如何防止法官滥用权力等一系列法理学问题,所以当作者深入探讨民法基本原则问题时,就不可能不讨论诸多法理学问题。其结果是,在这本民法学专著中含有丰富的法理学信息,本文仅就法律结构模式的法理学问题作一简略的分析和评价。 一、法律结构模式论的提出和论证     

我国民法的对象范围问题

我国民法尚未颁布。研究和讨论有关民法调整的对象范围,民法在我国社会主义法律体系中所占的地位和作用等问题,对创立具有中国特色的新型的社会主义民法,对我国法制建设,都有重要的现实意义。民法的对象范围和本质特征民法作为一个很重要的基本法律部门,是以调整财产关系为对象,并以当事人法律地位平等和物质利益上等价有偿为原则划定自己所调整的对象范围,从而形成民法固有的本质特征。换句话说,民法只调整民事主体之间在法律地位平等的基础上产生的物质     

民法之法律性质辨

民法在社会主义市场经济法律体系中具有举足轻重的地位。因此廓清民法之法律性质，对于完善我国民事立法，对于建立、健全社会主义市场经济法律体系，乃至对于推进“依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大进程，都有着重大的意义。一究竟何为民法之法律性质，国内现有教...     

论票据追索权和民法代位求偿仅的比较

追索权并非是票据法中特有的法律制度，同样在其他法律中也存在。由于票据法和其他部门法的调整对象不同，票据法调整的是票据法律关系，属于商事法律关系的一种，而民法的调整对象是普通的民事法律关系，“其中以规定买卖、租赁、雇佣、所有权、婚姻、继承等一般社会生活关系的民法，最属重要。因而在不同的法律中就有不同的立法追求和价值判断，同时作不同的法律设计。那么本文分析比较了票据追索权和民法追索权之间的异同，之所以不同是因为这两种制度所蕴涵的法律精神、价值取向的相异。其实这种法律精神价值取向的相异也正恰恰是票据法和民法之间的本质区别。     

“法源”的理性思考

法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学，法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念，就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点为切入点，认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或“法源”概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上，混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲，应该是“《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位，而非法源地位”。法律渊源就是“有效力的法律表现形式”，这一解释在国际社会是有其基本共识的；而这种“有效力的法律表现形式”在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性，提出了“规范体系”的概念，并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次，对于中国法理学的发展具有重要推动作用。     

两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

民法学界存在自然主义的市场观念与非自然主义的市场观念,以及与这两种观念相对应的纯粹私法性定位的民法模式和非纯粹私法性定位的民法模式。其中,纯粹私法性定位的民法模式在意识形态、价值观立场和社会政策方面的中立化企图,及其形式主义和技术主义的学理姿态,应当受到批判;作为法律体制有机组成部分之一的民法的立法和理论研究,必须具有更多的政策导向意识。中国民法的立法和理论,需要扬弃对市场体制和民法模式的本质主义和教条化的理解,更加积极主动地对社会主义市场经济的民事立法政策内涵进行持续不断的解读,通过民事立法的理论和实践,参与到有关社会政策的探索和发展之中去。     

事实物权：理论困境与出路

事实物权理论以物权的正确性判断理论为基础，将物权分为法律物权和事实物权。在当前中国物权理论和司法实务中该理论得到广泛的认可和应用。但事实物权从概念到“表现形式”、到性质、到效力、再到保护方式，均违反了物权法基本原理，也模糊了物权与债权的界限，我国民法应该摒弃之。所谓的事实物权所代表的相关利益毫无疑问是需要法律保护的，但其本身不宜被认定为物权，法律应赋予相关利益主体“利害关系人”身份。对相关利益的保护应采取请求权模式，但需要结合个案以民法及其理念来综合判断。     

统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于《民法总则》的评议

《民法总则》沿用《民法通则》的做法，对监护制度作为整体进行统一规定。然而这一规制模式却存在诸多缺陷。一方面，统一规则模式将监护与行为能力制度紧密挂钩，限制了监护的适用范围，扼杀了监护措施的多元化发展，对于人身监护的内容也缺乏重视；另一方面，《民法总则》监护部分所规定的内容，也显示了立法者在“全体”规范模式与“总分”规范模式选择上的犹豫不决。对监护制度的未来完善可从两方面着手实现:首先在民法典分则，尤其是婚姻家庭编中完成监护制度“分则”的制定；其次在法律适用过程中，由法院实现监护人选任的司法化，并且通过对《民法总则》条文的解释，促成成年监护制度的多样化。