中国民法典随想

民法是市民社会的基本法,与每一个社会成员都息息相关;民法也是市场经济的重要法律,市场交易的秩序、效率与安全都离不开民法。马克思说过:"法典是人民自由的圣经"。民法对于市民社会之意义,犹如宪法对于整个国家之意义。宪法为治国安邦的总章程,民法乃市民行为之总规范。一部好的宪法,可以确保国家的长治久安;一部好的民法,可以维系市民社会的良好秩序。民为邦本,法乃公器。在民法典的制定问题上,专     

论胎儿利益的总括保护主义——兼论民事权利能力之始期

对胎儿的侵害,自古有之,故早在罗马法即有对胎儿实行民法保护的明确规定。时至今日,胎儿的民法保护,无论是其保护手段还是保护范围,都获得了不容忽视的进步。但无庸讳言,这种进步是有限的,远不能满足现实生活发展的需要,在我国尤为明显。本文拟在分析各国胎儿民法保护的有关学说、判例、立法例的基础上.对胎儿利益的总括保护主义作初步探讨,并对现行有关民事权利能力始期的法律规定的科学性提出自己的看法。     

民事法律行为范畴的守成与完善

在目前我国不少权威性民法学理论著作中,民事法律行为颇受非议,或干脆被废止不用。罗马法体系中由于民法地位显赫,以致民法与罗马法同义、与法学同称,在《德国民法典》中创造发明并直接使用法律行为概念,有其历史缘由与合理性。而在我国,民事法律行为业已成为法律行为在民商法领域中的重要类型化成果,不应当将其恢复到德日民法中的法律行为并与我国法理学中的法律行为概念相混淆,似应在坚守民事法律行为成果及其科学特色的基础上,对其来源于前苏联民法理论学术争议中的"法律行为必须合法"的这一不合理因素进行剔除,并使之改进发展为更加科学合理且具中国民商法理论特色的民事法律行为制度。     

论无民事行为能力人实施民事法律行为的效力——基于“立法论”与“解释论”的二元视角

我国民法对于自然人行为能力之欠缺区分无行为能力和限制行为能力。对于无行为能力人是否可以独立实施纯获利益的法律行为,《民法总则》采取了与《合同法》相同的处理规则,即无民事行为能力人只能由其法定代理人代理实施民事法律行为。但法律不为无民事行为能力人依其智力精神状况可独立实施民事法律行为预留任何空间而一律规定为无效,不免脱离生活实际,也不利于促进其心智健全或成长。未来我国民法典应采"二级制"民事行为能力制度,废除现行民法中的"无民事行为能力"制度,将自然人区分为"完全民事行为能力"与"限制民事行为能力"。对于限制民事行为能力人所实施的法律行为的效力由效力待定改为可撤销。在《民法总则》已规定无民事行为能力人所为之法律行为无效之情形下,于解释论上宜通过类推适用限制民事行为能力人所为法律行为效力之规定,即例外地承认其所实施的纯获法益或与其年龄、智力状态相适应的民事法律行为有效。     

民法之法律性质辨

民法在社会主义市场经济法律体系中具有举足轻重的地位。因此廓清民法之法律性质，对于完善我国民事立法，对于建立、健全社会主义市场经济法律体系，乃至对于推进“依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大进程，都有着重大的意义。一究竟何为民法之法律性质，国内现有教...     

传统法律行为理论的现代改造及体系重构——从“权利行为”到“关系行为”

源自近代德国民法的法律行为概念原本为"权利行为"。作为民法总则一般概念的法律行为,无法涵摄债权行为之外其他具体法律行为。直接以"法律关系"作为客体的表意行为就是"关系行为"。"关系行为"概念可以补正传统法律行为理论的逻辑缺陷,并可据此建立逻辑体系完整的现代法律行为类型之二元体系。     

我国仲裁机构民间化的制度困境——以我国民间组织立法为背景的考察

实践中的中国仲裁机构与民间组织相去甚远,仲裁机构民间化之争为中国所独有。仲裁机构作为一种民间组织,却不能"民间化"的制度困境在于我国民间组织立法的缺失。有"结社自由"的宪法保障,但我国民间组织立法法仍存在"法律缺位"、"效力过低"等诸多问题。仲裁机构法律上的民间组织地位之解决路径包括对仲裁法、民间组织法和民法的修改和完善。但制度本身又不能完全解决仲裁机构民间化回归的问题,这要依靠理念、文化和政策的合力才能实现。     

权利外观保护理论及其在我国民法典中的设计

权利外观保护理论产生于近代民法向现代民法转向过程中。现代民法应将其作为一项重要原则来对待,其构成中的共性因素包括事实上之外观、善意、实施交易法律行为,而"本人与因"只宜作为具体规则设计时可酌情考量的个性因素。我国未来民法典应在总则部分规定权利外观保护的一般条款,建议表述为:"第三人合理信赖权利外观而与非真实权利人为法律行为时,其依据该法律行为所取得的权利应当受到保护,但法律另有规定的除外。"该条款适用中应遵循穷尽原则,并关注其配套机制的构建和运用。     

从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

本文之目的在于从《民法总则》第143条入手来评价我国民法上的法律行为规范体系。"行为人具有相应的行为能力"在我国法上作为控制法律行为生效的要件之外,"意思能力"是否应该从"行为能力"中分出作为控制意思表示效力的要件从而使法律行为无效?例如,7岁的未成年人如果能够被证明有判断能力,不仅为侵权法上的"责任能力"留出接口,还可以为善意第三人保护、缔约过失责任留出适用空间;"意思表示真实"作为法律行为的控制要件,与整体的法律行为规范相矛盾。从其他规范来看,《民法总则》中的"意思表示"与法律行为的关系在内涵与外延、解释规则、合同解释等方面都存在问题;《民法总则》第43条中使用了"公序良俗"概念,但其与我国民法体系中使用的"社会公共利益"、"公共利益"概念的关系混乱,例如第143条使用"公序良俗",第185条又使用"社会公共利益",第117条又有"公共利益"。立法上应该用"公序良俗和公共利益"替代"社会公共利益"的概念。在征收制度中,只能用"公共利益"标准,但在限制行为自由方面,如法律行为无效,采用"公序良俗"和"公共利益"标准更合适。     

论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为

"以合法形式掩盖非法目的"的法律行为是《民法通则》与《合同法》关于法律行为制度的一种独特规定。由于法律用语较为模糊、概括,我国民法学说与判决在理解该规定上意见至今相当混乱。一些民事裁决有时将其与恶意串通行为、违反强制性规定的法律行为混淆在一起。总的看来,近年越来越多的学者倾向于以规避行为理论来理解该规定,而法院判决以虚伪行为理论对之加以理解者居多。由立法形成史看,该规定是深受前苏联民法上"伪装的法律行为"概念影响的结果。而伪装的法律行为则是对德国民法上虚伪行为制度予以拆分改造的产物。我国民法总则立法应响应科学立法的要求,摈弃"以合法形式掩盖非法目的"规定,对虚伪意思表示作出明确规定。为防止法律适用的混乱,不应把恶意串通行为规定为一种独立的无效民事法律行为。     

现代科技对传统民法的冲击

"科学技术是第一生产力",随着社会经济的发展和现代科技的进步,民法经历了从近代到现代的巨大的转变,并且这种转变将永不停止。对于现代科技进步所带来的新问题得不到传统民法的有效归制,是对传统民法的巨大冲击。本文将对这些新问题做简要介绍,结合传统民法,谈谈现代科技对传统民法的法律制度、基本原则方面的冲击。     

民法总则的使命及其应规范之内涵——以中国民法总则草案为探讨中心

所有现代欧陆民法法典,不论是法国民法典、德国民法典,抑或是继承两民法典之法典以及参考两民法典之法典,均设有民法总则之规定。中国最近有制定民法总则的计划,并已提出建议稿,但此前已经有了9个单行之民法法律规范,构建了松散型的民法典体例,而民法总则属于一体型民法典之构成部分,这就需要对以往民法法律规范重新整合。结合中国民法总则草案建议稿,对民法总则应加以规范之内容,以及法律原则、权利能力和行为能力、法人、民事客体、法律事实、民事责任等具体规范加以分析探讨,以期为制定科学合理的民法总则提供参考。     

宋代民法史研究的拓展与期冀──评陈志英教授新著《宋代物权关系研究》

中国民法史研究的进步是伴随着中国近现代的历史进程而展开的.清朝末年,许多中国近代社会的启蒙者面对千年变局和西学东渐,比对西洋系统细致的民法典,认为民权的不发达是中国积贫积弱的重要历史成因,并发出了自古中国无民法的感叹,其中以梁启超(1873-1929)的言论最具影响:"我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也".     

"信赖利益"能否作为民法保护客体

随社会经济的快速发展,信赖利益越来越广泛的存在于各种法律关系中,而"信赖利益"能否作为民法保护客体,我国法律中没有明确规定.本文从信赖利益成为民法客体的理论基础和现实依据分析,将信赖利益纳入民法保护客体中,使其法律化,从而完善我国民法对信赖利益的保护。     

侵权责任抑或侵权之债

我国大陆地区学界所说的民事责任的法律效果结构与传统民法中的"债"并无不同。侵权行为的法律后果是责任而不是债的观点,其实误解了传统民法中的"债"。在制定民法典时仍应将侵权行为定位为债。     

经济法应该怎样分类

<正> 经济法是一个内容十分广泛而庞大的法律部门,它包括物质资料的生产和再生产过程以及与之相适应的交换、分配、消费过程的大量法律、法令、条例和规定。如何把数目如此繁多的经济法规加以科学的分类,使之成为一个统一完整的体系,是一个极其复杂的任务。前些时候,法学界曾经对民法和经济法是分立还是合一的问题,进行过讨论,多数同志主张经济法应该从民法中分离出来,使之成为一个独立的法律部门。从目前情况依看,可以说民法和经济法分立之势已定,经济法已经作为一个独立的重要法律部门     

宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

在宪法与民法关系问题上,否定宪法根本法地位的民法根本说近年来有由口头流传转而向书面化发展的趋势。在一国的法律体系中,民法确有其特殊的重要性。作为一种法律学说,民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的倒影,它的形成在认识上根源于两大错觉。就现实性而言,民法根本说在使命和地位方面赋予了民法以其不可承受之重,也倾覆了法治秩序。民法至上论是毫无历史依据和现实根据、违反法律生活常识的臆想。民法宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本方向和法治的精神。公法、私法两极化划分的种种说法将法律间的形式方面的差别夸大为性质不同,凭空想象和虚构公私法划分的价值,过度诠释私法自治,并将其作为民法与宪法切割的理由,这些都脱离了法律生活的实际,偏离了建立健全法治秩序的要求。中国要消除民法根本说已产生的和将会有的不良影响,让人们真正信仰和坚持宪法根本说,在促进法学学术进步和促使宪法充分实施两方面都还需要付出巨大的努力。     

论中国民法中的“解法典化”现象

自新中国成立以来,我国一直坚持走依法治国路线,多次进行法律体系改革。虽然当前我国没有形式意义上的民法典,但我国民法同样面临"解法典化"现象。因此,我国民法应该在明确民事一般法和特别法功能定位基础上,规范立法,从而更好的协调私益与公益间的关系,促进和谐社会建设,应对民法"解法典化"现象。本文将针对中国民法的"解法典化"现象展开研究和分析。     

劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以《劳动合同法》修改和民法典编纂为背景

民法能否适用在劳动合同法律关系中,是一个实务界和理论界都尚无定论的问题。理论上的争议与法制上的模糊造成司法实践中各地各级法院各行其是,严重减损了法律的确定性,对之确有必要尽快确立通说。无论劳动合同法如何定位,劳动合同都可以在一定限度内适用民法,只是不同定位下适用民法的模式有所不同。若将劳动合同法定位为民法,劳动合同适用民法则有事实与规范形式相适应而实质不相适应之虞,对此可通过客观目的的探究进行目的论限缩加以解决;若将劳动合同法定位为劳动法,劳动合同可以通过类比适用实现从劳动法到民法的跨部门法的法律适用。出于对官方法律部门划分的尊重和为避免带来不必要的转制成本,我国宜将劳动合同法定位为作为社会法组成部分的劳动法,并通过类比适用实现民法在劳动合同中的跨法律部门适用。在此基础上,有必要通过授权式类比和劳动法判例制度来控制法官的自由裁量进而夯实类比适用的确定性。此外,要真正实现民法在劳动合同中的妥当适用,我国应牢牢把握民法典编纂和《劳动合同法》修改之契机,对劳动法与民法关系进行体系性整合。     

中国民法调整对象学说史略

民法调整对象,就是指民法这一法律部门所要规范的社会关系。民法调整对象问题,一直是民法学界讨论比较热烈的课题,不仅在我国民法学界,在前苏联以及受前苏联影响的其他国家也不例外。民法调整对象之学说在新中国六十余年的发展演变有其历史背景,反映了社会变迁和民法理念的进步。